包头市公路工程股份有限公司与陕西全通建设工程有限责任公司、内蒙古亦龙实业有限公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）内02民再48号

再审申请人包头市公路工程股份有限公司（以下简称公路工程公司）因与被申请人陕西全通建设工程有限责任公司（以下简称全通公司）、内蒙古亦龙实业有限公司（以下简称亦龙公司）、包头北出口至固阳明登一级公路工程建设项目办公室（以下简称公路项目办公室）、固阳县包固一级公路管理处（以下简称一级公路管理处）、固阳县交通运输局、原审被告包头交通投资集团有限公司（以下简称交投集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）内02民终988号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年10月11日作出（2019）内民申3356号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人公路工程公司的委托诉讼代理人田会坤、被申请人全通公司的委托诉讼代理人刘雁鹏、亦龙实业公司的委托诉讼代理人崔科、张帅，被申请人公路项目办公室、一级公路管理处、固阳县交通运输局的共同委托诉讼代理人周凯北、交投集团的委托诉讼代理人康丽梅、魏枫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院再审认为，本案中争议焦点为：一、本案是否存在遗漏诉讼主体问题；二、公路工程公司是否应对欠付工程款和质保金承担连带清偿责任。 其一，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。固政发（2008）80号《关于成立包头北出口至固阳明登一级公路建设管理办公室的通知》文件明确，包固一级公路项目办的设立主体为固阳县人民政府和包头市交通局。全通公司作为实际施工人可以选择转包人、发包人起诉，本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人，再审申请人主张遗漏了必要的诉讼参加人，程序违法的再审理由不能成立，本院不予支持。 其二，关于公路工程公司应否对亦龙公司拖欠全通公司的工程款承担连带责任。公路工程公司是包头市北出口至固阳明登一级公路工程中标者，公路工程公司与亦龙公司签订合作协议书，共同组建项目部，亦龙公司所属行业为投资与资产管理，并不具有施工资质，该协议实为亦龙公司挂靠有资质的公路工程公司进行施工。公路工程公司与亦龙公司签订的《合作协议书》在亦龙公司与全通公司签订施工劳务合同之前，公路工程公司称亦龙公司与全通公司之间关系不知情的再审理由不能成立。本案中亦龙公司以其名义将所施工的部分工程转包给全通公司，全通公司实际履行了施工义务，事实清楚。公路工程公司与亦龙公司签订合作协议书，该协议书兼具合作和挂靠性质，双方共同组建项目部，公路工程公司参与并监督项目工程的质量、进度、安全、财务管理及工程结算，在《中期支付证书》中“公司计量工程师”处签字的“梁军利”和在“公司分管领导”处签字的“牛羡平”均为公路工程公司员工，可以证实公路工程公司知道并参与了亦龙公司分包案涉工程给全通公司的事实，故公路工程公司应对亦龙公司拖欠工程款及质保金承担共同清偿责任。原一、二审判决公路工程公司对欠付工程款承担连带清偿责任，依据不足，本院予以纠正。 综上，再审申请人公路工程公司的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终988号民事判决及内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初930号民事判决； 二、内蒙古亦龙实业有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西全通建设工程有限责任公司工程款65577元及利息（自2011年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、内蒙古亦龙实业有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西全通建设工程有限责任公司工程质保金6985387.4元及利息（自2013年12月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、包头市公路工程股份有限公司对上述二、三项款项承担共同清偿责任； 五、驳回陕西全通建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费61156.76元、二审案件受理费61156.76元，由包头市公路工程股份有限公司、内蒙古亦龙实业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 韩　楚 审判员 张　宽 审判员 高阿韬

法官助理 沈亚楠 书记员 王　凯