某某与渭南万源建筑工程有限公司,某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕05民终1258号 上诉人（原审被告）：**，男，1978年05月25日出生，汉族，住华阴市太华南路河务局院内，居民身份证XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：李选举，陕西省华阴市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：渭南万源建筑工程有限公司，住所地，渭南市临渭区，组织机构代码XXXXXXXXXXXXXX2501。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1957年10月17日出生，住渭南市临渭区，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，1981年10月12日出生，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年07月20日出生，汉族，住宝鸡市千阳县，居民身份证XXXXXXXXXX********。 上诉人**因与被上诉人渭南万源建筑工程有限公司（以下简称万源公司）与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2022）陕0523民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人**及其委托代理人李选举与被上诉人万源公司委托代理人***、***以及被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、依法撤销原审判决。二、依法驳回被上诉人渭南万源建筑工程有限公司所有诉讼请求。三、一、二审诉讼费由渭南万源建筑工程有限公司全部承担。 事实与理由：一、万源公司其诉依法不能成立，一审法院判决没有事实根据。万源公司在此之前就曾起诉上诉人返还他给**甲支付的428400元工程款，被一、二审依法驳回。到目前又变换手法，依然主诉的是**甲这笔款。上诉人一直有证据证明，是万源公司将工程擅自发包给**甲，并自主与其签订承包合同，之后因拒付工程款被**甲告至法院后，也是万源公司在法院与其达成和解，以428400元结案，有大荔县法院（2019）陕0523民初4316号民事调解书为证。这一切上诉人自始毫不知情，至今都与**甲未曾谋面。因此，无论上诉人与万源公司签订的《项目建设合作协议》有效或无效，相关**甲所干工程及其工程款均与上诉人毫无任何法律关系，理应由万源公司承担。因此，万源公司其诉依法不能成立，一审法院判决也无事实根据。二、一审法院审理程序严重违法。开庭审理自始至终，一直是审判长一人审理，而判决书上却冒出了两个人民陪审员，到今天上诉人都没见过陪审员，因此，该案一审审理程序严重违法，其判决依法没有任何法律效力。为此，上诉人提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人万源公司庭审答辩称，万源公司与**在2017年5月8日签订了项目建设合作协议，**还出具了人***承诺项目一切经济责任由本人承担，本人确保项目资金投入，严格履行合同，若因债权债务等纠纷、工程质量、安全、工期等问题给公司造成的任何损失，均由本人全部承担，与公司无关。本人愿意向公司承担无限担保责任。上诉人**未按***约定履行。万源公司给**个人账户共三笔合计：1111085元，**未给材料商结清材料款与民工工资、导致材料商与民工上告万源公司、大荔县法院共划扣万源公司903107.7元。以上事实明确，请求二审法院维持原判。 被上诉人***庭审辩称，本案同时在大荔法院起诉了两次。第一次万源公司起诉**时，大荔法院没有判给**，第二次又判给***。万源公司委托我负责该项目的，这个项目开始是**跟***接触的这个项目，**介绍我来的。 万源公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告返还多付的工程款462733.38元及资金占用费（自2018年6月6日起，以LPR3.7%的4倍，暂计算至2022年8月31日为290219.9元，计算至实际付清之日）；2、依法判令被告**向原告支付管理费20995.03元；3、案件受理费由二被告负担。 一审法院认定，原告系经营工业及民用工程建设的公司，**借用万源公司的资质通过招投标，中标大荔县XX镇长城村等两村和沙苑农场高标准基本农田土地整治项目2标段工程。2017年3月5日，原告和大荔县国土资源局（后更名为大荔县自然资源局）签订了《建设工程施工合同》一份，承包了大荔县XX镇长城村等两村和沙苑农场高标准基本农田土地整治项目2标段，合同金额为2369380.76元。2017年5月8日，原告和被告**签订了《项目建设合作协议》，协议约定：“甲方：万源公司；乙方：**。一、承揽工程内容：1、工程名称：大荔县XX镇长城村等两村和沙苑农场高标准基本农田土地整治项目二标段；2、项目地址：大荔县XX镇。二、本协议与甲方和业主签订的《建设工程施工合同》关系：1、由甲方提供承接该工程任务的公司资质及工程报建所需要的有关资料，并签订《建设工程施工合同》及其他合同协议等，因承揽该工程由甲方缴纳的有关费用由乙方负责。2、乙方组建渭南万源建筑工程有限公司大荔县XX镇长城村等两村和沙苑农场高标准基本农田土地整治项目二标段项目部，甲方提供项目部资料专用章。3、本项目由乙方独立管理和独立核算，工程盈亏由乙方享有和承担。4、项目实施中所发生的一切资金和债务，由乙方自筹和承担。5、甲方不参与乙方二标段项目部经营核算，不参与项目部盈亏及利润分配或债务分担。6、乙方不承担甲方及甲方除此项目的一切经济债务及法律责任。三、管理费的约定及支付办法：1、经双方协商，该工程无劳保统筹，安工程结算总价的百分之一收取承包管理费。2、承包管理费支付办法为，按工程进度付款比例扣除管理费，及时通知乙方取走工程款，不得无故拖欠乙方工程款。3、剩余工程款进入被告**指定的账户。四、财务管理：1、为保证本工程款专款专用，甲方对乙方的财务实行统管。项目工程款必须全部汇入甲方指定账户2、乙方必须严格遵守税法规定，在工程结算完成时，必须及时、足额结清税款，否则由此而发生的一切责任由乙方承担。3、甲方配合乙方按现国家规定办理该工程款开票手续，税费由乙方负担。五、双方权利和义务。甲方权利和义务：1、甲方负责给乙方提供该工程的投标及经营活动所需相应资料和证件。2、按照协议约定收取项目管理费。乙方的权利和义务：1、必须遵守相关法律法规，诚实守信履行甲方和业主签订的合同和承诺，不得将工程再转包。2、负责施工过程的每个环节。3、不得以项目部名义对外设立各类经济合同。……8、乙方自主选择录用施工管理人员、技术人员和施工人员组成项目部，项目部管理人员必须具有相应资格证书和职称，乙方支付项目部人员劳动报酬，为施工现场人员办理人身意外伤害保险，并支付一切费用。及时支付农民工工资。否则由此引发的诉讼纠纷，由乙方承担全部经济损失和法律责任。六、其他。……3、乙方在施工中，因违约或侵权对第三人负有赔偿债务的，由乙方承担；如甲方先行承担的，乙方有责任和义务向甲方偿还并承担因此而产生的其他费用。同日，被告**向原告出具《***》一份，《***》载明“三、本人确保项目资金投入，严格履行合同，若因债权债务等纠纷、工程质量、安全、工期等问题给公司造成的任何损失，均由本人全部承担，与公司无关。四、本人愿意且保证提供本人所有资产、应收账款及债权作为担保，就上述责任向公司承担无限担保责任。本承诺为不可撤销承诺。”上述《项目建设合作协议》及《***》签订后，被告**指派被告***具体组织责涉案工程的施工，施工过程中，**乙进行了2100米泥结石路和5200米40U型渠的施工，黄**强进行了道路硬化的施工，***在涉案工程中提供了水泥。2019年4月18日，经决算，涉案工程决算金额为2106188.14元。 另查明，大荔县财政局向原告支付工程款情况为：1、2017年9月15日支付430000元；2、2018年3月30日支付200000元；3、2018年5月31日支付620000元；4、2019年5月31日支付520000元；5、2021年2月1日支付2224000元；6、2022年3月21日支付105503.14元。以上合计2099503.14元。原告向被告**转账情况为：1、2017年9月15日转账417085元；2、2018年3月31日转账194000元；3、2018年6月1日转账500000元。以上合计1111085元。原告在涉案项目中向他人支付情况为：1、2018年6月5日支付常安龙土方款100000元；2、2019年6月1日支付华阴市***磊土石方工程队劳务费140000元；3、2019年6月3日支付华阴市***磊土石方工程队劳务费189100元；4、2019年6月6日支付路化民白灰款71460元；5、2019年6月6日支付拜丽娜碎石款30000元；6、2021年5月26日支付王**砂石款20000元。以上合计550560元。法院强制执行过程中从原告处扣划情况为：**乙施工了泥结石路及U型渠，和被告***结算完成后，由于被告***未支付工程款，**乙于2019年10月将原告及被告***诉至本院，后经本院调解，双方达成调解协议：1、万源公司向**乙支付工程款428400元，承担诉讼费3770元；2、**乙自愿放弃其他诉讼请求。涉案项目中的道路硬化施工部分由***承包，被告***向***出具了欠条，后因被告***未支付***所欠工程款，***于2020年8月诉至本院，要求万源公司及被告***支付工程欠款，本院作出（2020）陕0523民初3083号民事判决书，判决由万源公司支付***工程款127984元，承担诉讼费1437.5元。判决作出后，渭南万源提起上诉，渭南中院维持原判。3、涉案工程中需要水泥，被告***从***处购买水泥，2017年12月1日，被告***向***出具160000元欠条一份，由于被告***未按欠条约定付款，***将渭南万源及被告***诉至本院，要求支付水泥款，本院作出（2020）陕0523民初2667号民事判决书，判令万源公司向***支付水泥款160000元，并承担诉讼费2472元。万源公司提起上诉，后撤回上诉。以上三案进入执行程序后，法院从原告账户中扣划了案件款、诉讼费及执行费共计758664.8元。 再查，原告在涉案项目中的税费支出情况为：1、2017年7月19日向大荔县国土资源局开具430000元税票，税额42612.61元。当月完税证明显示，增值税已缴纳；2、2018年1月24日向大荔县国土资源局开具200000元税票，税额为19819.82元。电子缴款凭证显示，该月的增值税已缴纳；3、2018年1月24日向大荔县国土资源局开具620000元税票，税额为61441.44元。电子缴款凭证显示，该月的增值税已缴纳；4、2019年1月10日向大荔县国土资源局开具520000元税票，税额为47272.73元。电子缴款凭证显示，该月的城市维护建设税、水利建设专项收入、教育附加、地方教育附加税已缴纳；5、2021年1月12日向大荔县自然资源局开具224000元税票，税额为18495.41元。电子缴款凭证显示，该月的增值税、城市维护建设税、水利建设专项收入、教育附加、地方教育附加税已缴纳；6、2022年1月11日向大荔县自然资源局开具105503.14元税票，税额为8711.27元。电子缴款凭证显示，该月的水利建设专项收入已缴纳。以上增值税开票金额为2099503.14元，税额总计198353.28元。万源公司自认，**转给万源公司税款合计140298.74元。 再查，渭南市中级人民法院（2021）陕05民终2267号判决书中查明，涉案工程由**借用渭南万源建筑工程有限公司资质并指派***具体组织施工。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。关于万源公司和被告**、***之间关系的问题，被告**借用万源公司的资质，中标涉案工程后，将涉案工程交由被告***具体组织施工；万源公司和**之间签订《项目建设合作协议》，由万源公司收取管理费，不参与实际施工，施工一切事项由被告**负责，故本院认定渭南万源和被告**之间为挂靠关系，被告***和渭南万源之间无合同关系。渭南万源和**所签订《项目建设合作协议》违反法律禁止性规定，应为无效。虽然协议无效，但应区分对内效力和对外效力，挂靠协议对外无效，主要在于防范外部风险；但挂靠人和被挂靠人之间的纠纷应参照当事人之间协议的约定处理。《项目建设合作协议》及《***》均系双方真实意思表示，对于万源公司和**之间仍有约束力。涉案工程决算金额为2106188元，万源公司在涉案工程中向**转账1111085元、向他人支付材料款、劳务费等共计550560元、被法院扣划758664.8元，共计支出2420309.8元，超出工程决算金额314121.66元，依照《项目建设合作协议》及《***》的约定可知，上述超支数额应由**向万源公司支付。 关于万源公司提出的税款问题，《项目建设合作协议》约定，万源公司办理工程款开票手续，税费由**承担。通过万源公司提交的增值税发票可知，万源公司开票金额为2099503.14元，税额总计198353.28元。未开票部分的税额，本院认定如下：1、2019年1月10日向大荔县国土资源局开具520000元税票，电子缴款凭证显示，该月的城市维护建设税、水利建设专项收入、教育附加、地方教育附加税已缴纳。城市维护建设税税率为7%，水利建设专项收入税率为0.06%，教育附加税率为3%，地方教育附加税税率为2%，可知以上税额为5810.41元；2、2021年1月12日向大荔县自然资源局开具224000元税票，电子缴款凭证显示，该月的增值税、城市维护建设税、水利建设专项收入、教育附加、地方教育附加税已缴纳。城市维护建设税7%、水利建设专项收入税率0.05%、教育附加税率3%、地方教育附加税率2%，可知以上税额为2322.2元；3、2022年1月11日向大荔县自然资源局开具105503.14元税票，电子缴款凭证显示，该月的水利建设专项收入已缴纳。水利建设专项税率0.05%，该项税额应为48.4元。以上未开票部分税额共计8181元。万元公司共计缴纳税款206534.28元。万源公司自认，**转给万源公司税款合计140298.74元，本院予以确认。**应依照双方约定，向万源公司支付税款66235.54元。 关于原告主张的管理费，《项目建设合作协议》因违反强制性规定而无效，对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。 关于原告要求***承担付款义务的问题，被告***是被告**指派的人员，具体组织涉案工程的施工，被告***和万源公司之间并无合同关系，原告无权向***主张权利。 关于原告主张的利息问题，万源公司和**之间并未就利息问题做以约定，万源公司亦未提交证据证明其在本次起诉之前向**主张过利息损失。对于原告的利息损失，应自原告主张权利之日，即本案立案之日起，由被告**按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，至本息付清之日止。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，第五百零九条，第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决： 一、由被告**于本判决生效后十日内向原告渭南万源建筑工程有限公司支付所超付工程款314121.66元及垫付税款66235.54元，共计380357.2元，并承担利息损失（以380357.2元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2022年7月20日起计算至实际付清之日止）；驳回原告渭南万源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17417元，由原告渭南万源建筑工程有限公司负担12700元，被告**负担4717元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。 本院认为，被上诉人万源公司于2017年9月1日向大荔县国土资源局出具委托书，授权被上诉人***负责工程资料、工程验收、工程款支付等事宜。但根据查明的案件事实，涉案工程系上诉人**借用万源公司的资质承揽大荔县XX镇长城村等两村和沙苑农场高标准基本农田土地整治项目2标段工程，《建设工程施工合同》也系以万源公司的名义与大荔县国土资源局签订，**指派***具体组织施工。故委托书仅能起到证明万源公司与大荔县国土资源局之间由***在委托事项内处理委托事务的作用，***在施工过程中实施的包括支付材料款、分包工程、支付工程款及劳务费等其他行为均与万源公司无关，所产生的法律后果应由**承担。***将涉案工程中的泥结石路及U型渠交由案外人**乙施工，所涉及的工程款当然应由**支付。因未向**乙支付工程款，**乙将万源公司及***诉至大荔县人民法院，经调解由万源公司先行支付**乙的工程款，后该款从万源公司账户被法院扣划，故该款项应视为万源公司代**支付的工程款。 关于上诉人**主张一审程序问题，经审查一审庭审程序合法。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7117元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　连　玲 审判员　*** 二〇二三年六月一日 书记员　***