西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民终1395号

上诉人（原审被告）豆新文，男，汉族，1967年8月14日出生，住所地陕西省彬县。

委托代理人赵元涛，陕西彬县。

被上诉人（原审原告）西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司，住所地西安市高新区。

法定代表人周建英，该公司总经理。

委托代理人韩云，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。

上诉人豆新文因与西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初7122号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告承包了瓦胡同的钢结构工程。庭审中，原告称其将部分劳务分包给了被告豆新文并提供了有2015年5月15日以及2015年6月15日共两张《借款单》、2015年7月3日转账记录，借款单上均注明借款人豆新文，用途生活费。被告对此真实性表示认可但辩称原告将部分劳务分包给的是豆万朋，被告之子。庭审中，被告之子豆万朋出庭作证，其称原告将部分劳务分包给了其，是其叫其父亲豆新文和其他几个人至工地干活，之所以《借款单》上有豆新文的签字因为其当时不在所以由豆新文代签，其与原告之间并未签订书面协议仅签订了安全协议。2015年7月被告在工地三号车库雨棚从事安装；2015年9月1日被告在工地受伤。

原审上述事实，有《借款单》、转账记录、证人证言、雁劳仲案字[2016]352号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。

原审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否建立了劳动关系。劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有人身从属性，即隶属关系。劳动者在提供劳动之外必须接受用人单位的管理、服从其安排，遵守用人单位的规章制度。本案中，原告称其将部分劳务分包给了被告豆新文并提供了有2015年5月15日以及2015年6月15日共两张《借款单》、2015年7月3日转账记录，《借款单》上均注明借款人：豆新文，用途：生活费。被告对此真实性表示认可但辩称原告将部分劳务分包给的是被告之子豆万朋。庭审中，被告之子豆万朋出庭作证，其称原告将部分劳务分包给了其，是其叫其父亲豆新文和其他几个人至工地干活，之所以《借款单》上有豆新文的签字因为其当时不在所以由豆新文代签，其与原告之间并未签订书面协议仅签订了安全协议。上述事实均表明，被告在施工中并非直接接受原告的管理、并非与原告协商工资待遇、并非从原告处领取报酬。原告与被告之间不具有人身从属性，不存在隶属关系。根据《最高人民法院关于印发的通知》（法办（2011）442号）第59条，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，原告与被告之间不符合构成劳动关系的要件，原、被告之间不存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条之规定，作出判决：确认原告西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司与被告豆新文之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司承担。

宣判后，豆新文不服提起上诉称：一、原判对雁塔区劳动仲裁委查明的事实未作认定，凭借第三人豆万鹏与被上诉人签订的一份安全协议足以认定双方存在事实劳动关系。首先，上诉人是实施工人并非实际承包人。既然双方是承包关系，被上诉人为何要与第三人豆万朋签订安全协议，由此可见上诉人与被上诉人之间并无承包合同关系。其次，上诉人提交的《证人证言》、《平安养老保险股份有限公司信函》及雁劳仲字【2016】352号及仲裁庭笔录足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。《平安养老保险股份有限公司信函》证明了上诉人为被上诉人单位员工；被上诉人的辩称“发生保险事故后，原告为了减轻被告的负担，将被告添加为被保险人”,但对其主张未提供证据证明；《证人证言》证明了上诉人与被上诉人之间存在隶属关系；上诉人的工作属于被上诉人的业务组成，双方符合法律规定的主体资格。根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人与被上诉人之间劳动关系成立，原判以被上诉人提供的《借款单》及第三人豆万朋与被上诉人签订的《安全协议》否认双方劳动关系的存在明显缺乏有效证据支持。二、原判适用法律错误，原判以《最高人民法院关于印发的通知》{法办（2011）442}第59条判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系显然属于适用法律错误，因为法办（2011）442号会议记要不是最高人民法院的司法解释，况且该纪要第59条涉及四个主体，即“建设单位”、“承包人”、“实际施工人”及“劳动者”。上诉人认为劳动者请求与建设单位（发包方）之间存在劳动关系的不予支持。请求与具有用工主体的承包人存在劳动关系应予以支持。故原判决适用法律错误。综上所述：原判决事实认定错误，适用法律错误，二审法院应依法予以撤销，并且依法支持上诉人的上诉请求。上诉请求：1、依法撤销（2016）陕0113民初7122号民事判决；2、改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。

被上诉人西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。

经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应以标志劳动关系存在的书面劳动合同、是否接受用工单位的考勤管理、业绩考核、按照月周期发放工资以及是否存在社保缴纳关系等固定的用工特征为判定依据。本案中，上诉人豆新文之子豆万朋出庭作证，其称被上诉人西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司将部分劳务分包给了其本人，是其叫其父亲豆新文和其他几个人至工地干活。由此可见，上诉人豆新文与被上诉人西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司之间不存在直接用工关系和工资关系，不接受西安蓝图空间艺术装饰工程有限公司的考勤管理、业绩考核。双方之间不具有劳动合同法调整范畴内的劳动关系。因此，上诉人豆新文的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人豆新文承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　浩

审判员　刘志愿

审判员　牟凤燕

二〇一七年三月二十一日

书记员　封　倩