上海大居建筑工程集团有限公司与中石油第二建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）藏02民终138号

上诉人：（原审原告）：上海大居建筑工程集团有限公司，住所地上海市徐汇区裕德路168号2212室。

法定代表人：居官玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘智慧，上海普若律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中石油第二建设有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区玉门街10号。

法定代表人：吴育新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨伟坤，甘肃理上律师事务所律师。

上诉人上海大居建筑工程集团有限公司（以下简称“上海大居”）因与被上诉人中石油第二建设有限公司（以下简称“中石油二建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区桑珠孜区人民法院（2018）藏0202民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人上海大居建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人刘智慧，中石油第二建设有限公司的委托诉讼代理人杨伟坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海大居上诉请求：1.撤销西藏自治区桑珠孜区人民法院（2018）藏0202民初499号民事判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十）-1]工程款余款536,482.77元，并支付上诉人已代为垫付的税款157,067.83元；3.被上诉人向上诉人赔偿逾期支付的利息损失（自2017年1月13日算起，以536,482.77元为基数，按同期逾期贷款利率即基准利率4.35%计算，暂算至起诉之日的利息为18,086元），或发回原审人民法院重审；4.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审法院事实认定错误，举证责任分配不当。1.双方于2015年10月22日，就中石油天然气股份有限公司西藏分公司（以下简称中石油西藏分公司）加油站VI形象包装工程签订了《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十）-1]，该合同合法有效。合同约定，上海大居分包西藏自治区××座形象包装工程，合同价款固定总价为2,088,300元（已扣除管理费、税金及水电垃圾费）。2.上海大居完全履行了该合同项下的义务，并已通过竣工验收。3.上海大居与中石油二建已完成5座加油站形象包装工程的结算手续，结算金额为2,088,300元。4.根据合同约定，中石油二建负有向上海大居支付工程款的法律义务。质保期早已届满，中石油二建应向上海大居全额支付工程款。扣除中石油西藏分公司代为支付的417,678.35元、565,447.37元、292,998.09元、275,693.42元的4笔款项，仍有536,482.77元工程款未支付。5.上海大居已提供建设分包合同、竣工验收单、结算单、发票等一系列证据，已按合同约定完全履行了合同义务，已尽到法律规定的举证责任。

二、原审人民法院事实认定错误。上海大居已提供证据证明其已代中石油二建垫付5座加油站形象包装工程总承包税款157,067.83元，中石油二建应支付上海大居垫付的税款。1.上海大居工作人员赵克茂等在拉萨、日喀则等地税务机关以银行卡转账方式为中石油二建缴纳税款共计5笔，垫付税款合计157,067.83元。2.本案中出现2种发票，一为上海大居开具给中石油二建的《上海增值税专用发票》，该发票依据双方之间的分包合同开具，发生的税款已由上海大居承担；二为中石油二建应开具的《建筑业统一发票（代开）》，该税款已由上海大居垫付，该税费应由中石油二建承担，发票依据是中石油二建与中石油西藏分公司之间的总承包合同。3.在《建筑业统一发票（代开）》票面上，出现上海大居员工赵克茂、钱宏清等经办人和缴款人姓名。4.代开发票的税款金额、开票时间，与上海大居提供的赵克茂、钱宏清等人的银行流水记录原件均能够相互印证；代开发票所载的加油站项目名称与《建设工程分包合同》所涉项目名称均能一一印证。

三、原审人民法院适用法律错误。中石油二建未能证明其已付清《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十）-1]项下全部款项，依法应承担支付工程款的法律责任。1.中石油二建提供的付款凭证（14份，共12笔）均为复印件又无其它证据相互印证，其就已全额付款的主张不能成立。2.双方在合同中从未约定滚动结算，在双方之间的12项合同实际履行中也无滚动结算的交易习惯，一直是按合同项目按进度进行支付。

中石油二建辩称，1.一审法院依法分配举证责任，查明案件事实，认定案件事实清楚无误，证据充分。中石油二建与上海大居自2015年起签订了多达12份《建设工程分包合同》及1份物品采购合同，从合同签订、项目实施时间来看，本案诉争项目属于最早实施并结算完毕的项目，中石油二建将结算款项已经全部支付完毕，上海大居单方面认为诉争合同款项未支付完毕，但没有任何证据予以证明。中石油二建的结算方式为先支付在前实施的工程项目款项，再支付后实施项目款项的滚动付款方式，诉争项目属实施、结算时间最早的项目，截至目前，中石油二建已向上海大居支付款项已经远远超过诉争合同的结算价款2,088,300元，不欠付该结算款项。上海大居主张的垫付“税金”，双方合同中没有相关约定，中石油二建也没有予以确认，上海大居出示的复印件不足以达到其证明目的。2.一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一审法院依据证据规则分配举证责任完全正确，上海大居应对其提出的诉讼请求提供证据予以证明，应承担举证责任。

上海大居向一审法院起诉请求：1.判令中石油二建向上上海大居支付《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十）-1]工程款余款536,482.77元，并支付上海大居已代为垫付的税款157,067.83元；2.判令中石油二建向上海大居赔偿逾期支付的利息损失（自2017年1月13日算起，以536,482.77元为基数，按同期逾期贷款利率即基准利率4.35%计算，暂算至起诉之日的利息为18,086元）；3.本案诉讼费由中石油二建承担。

一审法院认定事实：2015年10月22日，上海大居与中石油二建就中石油西藏分公司加油站形象包装工程签订《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十）-1]，合同约定由上海大居（原上海大喜标识有限公司）分包西藏自治区山南明旺、日喀则南郊、那曲巴青、日喀则北郊、拉萨当雄顺达等5座加油站VI形象包装工程，合同价款固定总价为人民币2,088,300元。上海大居依约完成了合同约定的5座加油站VI形象包装工程，并通过竣工验收。2016年10月，中石油二建出具工程款结算专用单，确认审核后金额为2,088,300元（已扣除管理费、税金及水电垃圾费）。中石油西藏分公司代为支付部分款项。2016年9月5日，上海大居由原来的“上海大居建筑装饰有限公司”变更为“上海大居建筑工程集团有限公司”。一审法院认为，上海大居与中石油二建签订的合同有效，双方实际也完成了合同所确定的内容。但是双方提交的证据无法认定存在拖欠工程款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，不支持上海大居的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定判决：驳回上海大居建筑工程集团有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.中石油二建就编号为“2014W-XZXS（三十）-1”的《建设工程分包合同》已向上海大居支付工程款1,551,817.23元。上海大居在上诉状及庭审中均认可，中石油西藏分公司代中石油二建向其支付《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十)-1]的部分工程款1,551,817.23元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本院对该事实予以确认。

2.中石油二建按照工程项目向上海大居支付工程款。上海大居提供的《关于工程资金代付的函》（以下简称代付函）与该函相对应的2份《中国建设银行单位客户专用回单》（1份为831,351元，1份为307,800元）可以相互印证，证实中石油二建委托中石油西藏分公司按照代付函中提到的工程项目直接向上海大居代付工程款。另外上海大居提供的对账单也可印证中石油二建按照合同项目支付款项，虽然该对账单为上海大居单方制作，未经中石油二建认可，但是综合考量对账单中每一个合同付款金额（银行回单金额）的精确度及相关税票体现的工程名称等，本院认为双方根据合同项目进行结算支付工程款更真实，本院对该事实予以认定。

3.《建筑业统一发票（代开）》中的税款157,067.83元是上海大居缴纳。《建筑业统一发票（代开）》票面上，收款方签章为赵克茂、钱宏清，赵克茂、钱宏清是上海大居的员工。代开发票的税款金额、开票时间与上海大居提供的赵克茂、钱宏清的银行流水记录的金额及时间能够相互印证。代开发票所载的加油站项目名称与《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十）-1]所涉项目名称均能一一印证。以上事实有上海大居单位职工参加城镇基本养老保险情况，赵克茂、钱宏清银行流水明细，《建筑业统一发票（代开）》《建设工程分包合同》[合同编号：2014W-XZXS（三十）-1]证实，上述证据虽均为复印件，但是其承载的内容，可以形成较为严密的证据链来证实上海大居主张的事实。对此事实本院予以认定。

一审法院仅对当事人无争议的事实进行了认定，对当事人有争议的事实没有查清，在判决书中没有做交代。

本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉与答辩意见，本案的争议焦点为：一、是否存在滚动结算事实，中石油二建是否已经履行完付款义务（536,482.77）？二、税款157,067.83元由谁承担？

一、关于是否存在滚动结算事实，中石油二建是否已经履行完付款义务。1.不存在滚动结算事实。中石油二建抗辩双方存在滚动结算交易习惯，主张其先支付了预先完成的工程，其提供了14份“电子回单”用以证明其主张，证明力不足，庭审中查明了中石油二建按照工程项目向上海大居支付了工程款，本院认为双方之间不存在滚动结算事实。2.中石油二建未完成付款义务。中石油二建抗辩其已经履行完付款义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因此，主张已经履行付款义务的举证责任由中石油二建承担。其提供14份“电子回单”用以证明已经完成了编号为“2014W-XZXS（三十）-1”的合同付款义务，其中有4份与上海大居自认的中石油二建已付款金额一致外，其余款项没有具体指向“2014W-XZXS（三十）-1”的其余工程款，再综合考量上海大居提供的对账单，本院认定，中石油二建没有履行完针对“2014W-XZXS（三十）-1”《建设工程劳务分包合同》义务，536,482.77元未支付。一审法院分配举证责任错误。

二、关于税款157,067.83元由谁承担。庭审中，中石油二建依据《建设工程劳务分包合同》[合同编号为2014W-XZXS（三十）-1］第6项“合同价款与结算”抗辩合同总价款2,088,300元涵盖了税金，税金应由上海大居承担。本院认为，该案中有两类合同，一类为《上海增值税专用发票》，该发票依据是《建设工程劳务分包合同》[合同编号为2014W-XZXS（三十）-1］，该税款依据该合同第6项“合同价款与结算”由上海大居承担。另一类为《建筑业统一发票（代开）》（共5份），依据为中石油二建与中石油西藏分公司之间的总承包合同，与上海大居无关联，发票中的税款157,067.83元应由中石油二建承担。

本院认为，上海大居与中石油二建签订的《建设工程分包合同》［合同编号为“2014W-XZXS（三十）-1”］是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是有效合同，合同价为2,088,300元。上海大居已经完成了合同约定的义务，并与中石油二建完成了结算手续，结算价与合同价一致，双方之间按照合同项目进行结算，不存在滚动结算事实，上海大居自认该项目中石油二建已支付价款1,551,817.23元，尾款536,482.77元未支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”，本院对上海大居要求中石油二建支付工程尾款536,482.77元的诉讼请求予以支持。上海大居提出的中石油二建向其赔偿逾期支付的利息损失18,086元的诉讼请求（自2017年1月13日算起，以536,482.77元为基数，按同期逾期贷款利率即基准利率4.35%计算，计算至起诉之日）合乎情理，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，上海大居主张的利息为合同履行后可以获得的利益，且在合理范围内，本院予以支持。《建筑业统一发票（代开）》中的税款均由上海大居缴纳。从法律层面上讲，上海大居没有法定义务替中石油二建缴纳该税款，从双方约定看，也没有证据证实上海大居承担该税款的缴纳，上海大居缴纳税款利益受损，中石油二建获益，中石油二建构成了不当得利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，中石油二建应将税款157,067.83元返还给上海大居。本院对上海大居提出的返还垫付税款157,067.83元的诉讼请求予以支持。

综上所述，上海大居的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区桑珠孜区人民法院（2018）藏0202民初499号民事判决；

二、被上诉人中石油第二建设有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人上海大居建筑工程集团有限公司支付工程款536,482.77元；

三、被上诉人中石油第二建设有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人上海大居建筑工程集团有限公司返还垫付的税款157,067.83元；

四、被上诉人中石油第二建设有限公司向上诉人上海大居建筑工程集团有限公司赔偿逾期支付的利息损失18,086元（自2017年1月13日算起，以536,482.77元为基数，按同期逾期贷款利率即基准利率4.35%计算，计算至起诉之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10,917元，由被上诉人中石油第二建设有限公司负担。一审案件诉讼费10,917元，由中石油第二建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　娟

审 判 员　达娃卓嘎

审 判 员　扎西顿珠

二〇一九年九月九日

法官助理　蒙 闱 俊

书 记 员　管　　蕾

附：适用法条

1.《中华人民共和国民法总则》

第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

2.《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。