上诉人（原审被告、反诉原告）上海东顺建筑工程有限公司，住所地本市浦东新区东宁路341号。
法定代表人***，总经理。
委托代理人***，上海市志民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海仟楼建筑钢材焊接有限公司，住所地本市松江泗泾经济小区。
法定代表人金根，董事长。
委托代理人**，上海市君志律师事务所律师。
上诉人上海东顺建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2004）***（民）初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，1999年12月3日，上海东顺建筑工程有限公司（以下简称东顺公司、甲方）、上海仟楼建筑钢材焊接有限公司（以下简称仟楼公司、乙方）签订分包合同一份，合同约定，甲方将承接的本市淮海中路1751－1755号、179－1763号、**路12弄1－3号、24弄12号、14号平改坡工程（以下简称系争工程）分包给乙方，承包方式为包工包料，工程造价按总包结算方式为准，工程款的支付视业主资金到位情况同步进行及当月工作的工作量，工程进度1999年11月15日--1999年12月25日。在合同第12条其他条款中还约定，由于工程工期紧张，与业主平方米造价未定，故各项条款均按总公司合同参照执行，待总合同签订后，甲方收取一定管理费，收费定为4％管理费。该合同签订的同时，双方又签订一份《建筑安装施工安全生产协议》，该协议第10条约定，由甲方提供机械设备、脚手架等设施，在搭设、安装完毕提交使用前，甲方应会同乙方共同按规定验收，并做好验收及交付使用手续；严禁在未经验收或验收不合格的情况下投入使用，否则由此发生的后果概由擅自使用方负责。协议第11条约定，乙方在施工期间所使用的各种设备以及工具等均由乙方自备；如双方必须相互借用和租赁，应由双方有关人员办理借用租赁手续；借出方应保证借出的设备和工具符合安全要求，但借入使用方一经接收，设备和工具的保管、维修以及在使用过程中发生的故障损坏遗失或造成伤亡事故均由借入使用方来承担责任，负责赔偿。合同、协议签订后，乙方按约施工完毕。施工期间及施工完毕后，甲方陆续向乙方支付工程款共155,000元（人民币，下同）。之后，双方进行工程对帐。2000年8月3日，东顺公司出具对帐单，确认仟楼公司工程量及单价。2002年8月29日，东顺公司出具结算单，该单内容为：“四层：2,018平方米×85元＝171,530元，五层：6,991平方米×71.30元＝498,458.30元，天沟：9,009平方米×5.40元＝48,648.60元，签证：9,009平方米×1.60元＝14,414元，合计733,050.90×86.40％＝633,356元。注：根据总合同及分包合同，上海市第三建筑有限公司（以下简称“三建总公司”）税金管理费为9.60％，东顺公司管理费为4％合计为13.60％”。2002年10月21日，仟楼公司制作工程决算单，该单内容为，“施工面积：四层面积为2,018平方米，五层面积为6,991平方米，合计9,009平方米；造价结算:四层为85元/平方米×2,018平方米＝171,530元，五层为71.30元/平方米×6,991平方米＝498,458.30元，天沟137,414元÷14幢房总面积25,102平方米＝5.47元/平方米×9,009平方米＝49,279.23元，签证41,206元÷25,102平方米＝3.62元/平方米×9,009平方米＝32,612.58元，涂料调整91,012元÷25,102平方米＝3.62元/平方米×9,009平方米＝32,612.58元，合计766,654.87元；减去成本：东顺公司管理费4％，30,666.20元，社发局供料143,873.73元，三建一部供料152,252.10元，东顺公司商品砼21,103元，已付部分工程款135,000元，合计482,895.03元，总计决算283,759.87元”。对此，东顺公司不予确认。
另查明，1999年，东顺公司与三建总公司签订工程分包合同，约定：工程名称为“平改坡”扩大试点工程，工程地址为淮海路、衡山路、龙山新村、宛南新村、康平路等施工点，承包方式为双包，待业主确认后，双方另行协商确定，工程进度1999年11月1日至1999年12月15日，三建总公司收取东顺公司按结算价的9.60％管理费（含税金）。2001年，东顺公司与三建总公司进行工程结算，工程造价为2,040,589元，三建总公司同时注明，扣除税金及总包管理费后，分包造价为1,844,692元。
因双方在工程款结算上发生争议，仟楼公司于2003年12月向原审法院提起诉讼，要求东顺公司支付工程款283,759.87元，并按每日万分之二点一支付从2001年4月28日至2003年12月28日止的利息57,801.88元。东顺公司认为，经核算，仟楼公司尚欠东顺公司工程款68,571.42元，故要求驳回仟楼公司的诉讼请求，并提起反诉，要求仟楼公司返还倒欠的款项68,571.42元。仟楼公司则不同意东顺公司的反诉请求。
原审审理中，法院依法委托上海天城会计师事务所有限公司对本市淮海中路、**路平改坡工程造价进行审价，审价结论为：审定工程总造价为348,237元（包含已扣除的房租、水、电等临时设施费用22,000元），涂料款争议内容造价为32,612.58元，审定总包管理费争议内容造价为70,305元（9.60％），甲供材料争议内容造价为96,104.76元。经质证，仟楼公司对审价报告提出异议，认为临时设施费22,000元是受骗而签字；东顺公司对审价报告无异议。复审结论为：审定工程总造价调整为381,178元，争议部分总包管理费70,305元（9.60％），甲供材料（脚手架及部分木材）127,954.57元。经质证，双方均对审价报告无异议。
本案争议焦点：（一）关于总包管理费9.60％。仟楼公司提出，分包合同未对总包管理费作约定，分包合同约定的管理费为4％，故不能承担总包管理费。东顺公司提出，总工程造价应扣除9.60％总包管理费，因与仟楼公司同时施工的其他三家施工单位均向东顺公司支付了总包管理费。原审认为，根据分包合同“各项条款均按总公司合同参照执行，待总合同签订后，甲方收取一定管理费，收费定为4％管理费”的约定，双方对管理费有特别约定，不采信东顺公司的意见，东顺公司无权收取9.60％的管理费。
（二）甲供材料。仟楼公司提出，仟楼公司自己购买了毛竹用于搭建脚手架，并出示购买毛竹的收据。经质证，东顺公司认为，买卖货物应出具发票，故对收据不予认可。东顺公司提出，脚手架及部分木材由其提供，与仟楼公司同时施工的三家施工单位均向东顺公司支付该笔费用，并出示购货记帐凭证、送料入库单、调拨单及付款凭证、上海建工股份有限公司文件、上海市第一建筑有限公司出具的证明及上海住宅科技投资股份有限公司出具的证明。经质证，仟楼公司认为，东顺公司出示的调拨、送料入库单等凭证上，经手人为东顺公司工作人员，没有仟楼公司负责人的签字，按照双方签订的安全生产协议第11条之约定，东顺公司未出示双方办理相关租赁手续的证据。原审认为，仟楼公司出示的收据，未进一步提供相关的付款凭证，现东顺公司对该材料提出异议，故该材料对本案不具有证据效力。东顺公司出示的调拨、送料入库单等凭证，虽能证明东顺公司购买了搭建脚手架的材料并运送至系争工程，但东顺公司未进一步出示经仟楼公司签字确认收到甲供材及双方办理交接手续之相关证据，且出具证明的单位未到庭作证，故东顺公司出示的上述凭证对本案不具有证据效力。综上，根据双方签订的安全生产协议第10条、第11条之规定，东顺公司主张甲供材127,954.57元，缺乏依据，对东顺公司的上述主张，不予支持。
根据上述质证认证意见，原审认为，建筑工程的承发包活动，必须遵守国家法律的规定。仟楼公司未取得施工资质证书承接施工工程，东顺公司将系争工程发包给仟楼公司，双方签订的分包合同书与国家关于建筑安装工程发包和承包的有关禁止性规定明显相悖，应属无效。分包合同虽无效，但双方对涉及管理费之约定及双方签订的生产安全协议书，均系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。鉴于仟楼公司实际进行了施工，且系争工程已交付使用，东顺公司应向仟楼公司支付工程款。仟楼公司提出，审价报告中临时设施费22,000元是受骗而签字之意见，未提供相关的证据，且系争工程施工中，由东顺公司向仟楼公司提供施工人员的住宿、水、电等设施，仟楼公司未提供其不应支付该费用的相关证据，故仟楼公司的上述意见，法院不予采信。现仟楼公司自愿向东顺公司支付4％管理费，并无不妥，法院予以准许。综上，扣除东顺公司已支付工程款155,000元，还应向仟楼公司支付工程余款226,178元。因系争工程合同未约定付款时间，系争工程造价经审价方确定，故仟楼公司主张的逾期付款利息应自2004年11月8日起算，故仟楼公司主张至2003年12月28日止的逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持。东顺公司反诉要求返还倒欠的款项68,571.42元之诉讼请求，不予支持。
原审法院于二○○四年十二月十日作出判决：一、上海东顺建筑工程有限公司在判决生效后十日内向上海仟楼建筑钢材焊接有限公司支付工程余款人民币226,178元；二、上海仟楼建筑钢材焊接有限公司的其他诉讼请求，不予支持；三、上海东顺建筑工程有限公司要求上海仟楼建筑钢材焊接有限公司返还倒欠的款项人民币68,571.42元之诉讼请求，不予支持。本诉案件受理费人民币7,633.40元，由上海仟楼建筑钢材焊接有限公司负担2,578.70元，上海东顺建筑工程有限公司负担5,054.70元。反诉案件受理费人民币2,567.10元，由上海东顺建筑工程有限公司负担。审计费人民币15,000元，由上海仟楼建筑钢材焊接有限公司、上海东顺建筑工程有限公司各负担7,500元。
判决后，东顺公司不服，向本院提起上诉，诉称：1、由于上诉人与总包方的合同签订时间是在上诉人与被上诉人签订的分包合同之后，当时工程造价尚未明确，所以双方在分包合同中约定各项条款均按总公司合同参照执行。由于上诉人与总包方的结算已经扣除了9.6％管理费，因此上诉人要求被上诉人承担9.6％管理费是合理的。2、脚手架是设备料。根据双方签订的合同附件《建筑工程安装施工安全协议》第10条中的约定，脚手架由上诉人提供，而且上诉人提供了购买发票、送料单、入库单、调拨单、付款凭证、其他分包单位的证明等，虽然没有被上诉人的签字，但这些证据也足以证明脚手架是上诉人提供的。仟楼公司不仅使用了脚手架，还在工程完工后取走了毛竹等材料，因此上诉人要求被上诉人全部承担这些材料的款项。据此，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求，并支持上诉人在原审中的全部反诉请求。
被上诉人仟楼公司辩称：1、上诉人与三建总公司签订分包合同，上诉人又将分包合同再次分包，违反了合同法与建筑法的规定，双方签订的工程分包合同无效。由于合同无效，上诉人无权向被上诉人单方面收取9.6％的管理费。2、被上诉人是从事高空作业的单位，脚手架是必备工具，上诉人就是看中被上诉人自备脚手架的优势，才将系争工程分包给被上诉人施工的。被上诉人已经提供了自行采购脚手架的收据，而上诉人称向被上诉人提供脚手架并无签收证据，对此，上诉人应依法承担对其不利的后果。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，上海天城会计师事务所出具补充说明：1、本案所涉的外墙竹脚手架的计价方法可参照上海市房屋修缮工程预算定额（1993）及定额的相关说明。2、本案所涉的外墙竹脚手架宜按〈93〉房屋修缮定额中04－127定额“一般里弄房屋竹脚手架、高八层”为妥。3、上述定额中脚手架的租赁期为二个月。4、若脚手架所有主要材料由甲方供应，且乙方在脚手架使用完毕后全部退回，则甲方应收取乙方所有材料按定额规定的摊销费用。5、毛竹、竹笆主要材料摊销率加权计算合计0.1148/次。经质证，上诉人对该补充说明没有异议，但认为被上诉人没有退还脚手架，故被上诉人应全部承担脚手架的材料费。被上诉人对补充说明的真实性没有提出意见，但认为该份补充说明与本案无关，脚手架由被上诉人自备，故不同意在工程款中扣除上述款项。
本院认为，因上诉人东顺公司是从三建总公司分包系争工程的，故其再分包给被上诉人仟楼公司施工，违反了法律的相关规定；被上诉人仟楼公司在无施工资质情况下承接工程，也违反了法律的相关规定，故双方之间的分包合同应属无效，双方对此应各自承担相应的责任。被上诉人仟楼公司实际完成了施工任务，故上诉人东顺公司应按照被上诉人仟楼公司完成的工程量支付工程款。因双方在工程价款上无法协商一致，故原审法院委托审价单位进行审计，且双方对审价单位的评估结论均无异议，应予认定。
本案的争议焦点是，审计结论中未予包括的总包管理费70,305元（9.60％）及甲供材料（脚手架及部分木材）127,945.57元是否应在工程造价中扣除。
本院认为，（一）根据双方在分包合同第12条其他条款中“各项条款均按总公司合同参照执行，待总合同签订后，甲方收取一定管理费，收费定为4％管理费”的约定，结合上诉人与总包单位三建总公司的分包合同签订时间系在上诉人与被上诉人签订的分包合同之后，上诉人与三建总公司的分包合同中有9.6％管理费的约定内容，上诉人与三建总公司进行的工程造价结算中已扣除9.6％管理费（含税金）等事实与相应证据，双方所约定的“各项条款均按总公司合同参照执行”包含上诉人与三建总公司之间发生的管理费结算事项，符合双方订立分包合同时的本意，是双方的特别约定，而且上诉人实际也进行了管理，故上诉人主张双方的工程款中应扣除总包管理费70,305元（9.6％），本院予以采信。双方所作的“另收被上诉人4％的管理费”的约定，因上诉人违反了分包合同不能再行分包的法律禁止性规定，有一定的过错责任，故上诉人对4％管理费的主张，本院不予采信。据此，上诉人应收取的管理费认定为70,305元，原审法院已经在工程造价中扣除了30,666元的管理费，尚有39,639元未予认定，应在工程造价中予以扣除。
（二）就双方争议的甲供材料（脚手架和部分木材）127,954.57元的问题，双方均提供了证据，证明是自己提供了脚手架和部分木材。鉴于被上诉人仅提供购买毛竹的收据一份，并未进一步证明被上诉人自备毛竹进行施工，实际上变更了建筑安装施工安全生产协议的约定；而上诉人提供的购买材料发票、调拨、送料入库单等证据与双方签订的建筑安装施工安全生产协议第10条所作的由上诉人提供脚手架等设施的约定相吻合，故本院认为，上诉人提供的证据更具证明力。然而上诉人在提供脚手架所需的毛竹和部分木材时未与被上诉人办理书面的签证手续，故上诉人提出毛竹及部分木材在被上诉人施工完毕后由被上诉人取走，依据不足，本院不予采纳。对上诉人要求被上诉人退还多付工程款的上诉请求，本院不予支持。至于上诉人提供的脚手架的费用，本院依据定额规定的摊销费用确定。上诉人提供的毛竹和部分木材的金额为127,954.57元，被上诉人虽对该金额提出异议，但并无其他证据予以推翻，故本院对上诉人主张的金额予以采信；双方均确认在二个月内完成施工，本院对工期予以确认。故本案的工程造价中应扣除被上诉人使用脚手架一次的费用，以127,954.57元×0.1148/次结算，计14,689元。原审法院在总包管理费及甲供材料的认定上欠当，本院予以重新认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2004）***（民）初字第35号民事判决第二项、第三项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2004）***（民）初字第35号民事判决第一项；
三、上海市东顺建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向上海仟楼建筑钢材焊接有限公司支付工程余款人民币171,850元。
一审、二审本诉案件受理费人民币15,266.80元，由上海仟楼建筑钢材焊接有限公司负担7,633.40元；上海东顺建筑工程有限公司负担7,633.40元；一审、二审反诉案件受理费人民币5,134.20元，由上海东顺建筑工程有限公司负担。审计费人民币15,000元，由上海东顺建筑工程有限公司、上海仟楼建筑钢材焊接有限公司各负担7,500元。
本判决为终审判决。
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