上海特领安全科技有限公司与南京市城乡建设委员会、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终1727号

上诉人（原审被告）：江苏中胜德建设工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区春江新城秦河坊4幢109室。

法定代表人：韩雪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马ＸＸ，江苏金禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海特领安全科技有限公司，住所地上海市崇明区绿华镇富华路79号16幢108室（上海绿华经济开发区）。

法定代表人：张青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭追来，上海市中夏旭波律师事务所律师。

原审被告：南京市城乡建设委员会，住所地江苏省南京市鼓楼区广州路185号。

法定代表人：吴炜，该单位主任。

委托诉讼代理人：谢凌昱，男，南京市市政管理处职工。

原审被告：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省泰州市靖江市人民南路28号。

法定代表人：张桂清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王飞，男，该公司员工。

原审被告：南京润华市政建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区经济技术开发区双龙大道1239号。

法定代表人：董继国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶雨，江苏焯燃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶帆，江苏焯燃律师事务所律师。

原审被告：***，男，1968年1月3日生，汉族，江苏中胜德建设工程有限公司项目经理，住江苏省宿迁市泗阳县。

上诉人江苏中胜德建设工程有限公司（以下简称江苏中胜德公司）与被上诉人上海特领安全科技有限公司（以下简称上海特领公司）以及原审被告南京市城乡建设委员会（以下简称南京市城建委）、江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称江苏神龙公司）、南京润华市政建设有限公司（以下简称南京润华公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原审被告***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

江苏中胜德公司上诉请求：撤销一审判决，改判其只支付工程款145754.02元。主要事实与理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人只应支付145754.02元。根据合同第13条约定，按审计价75%结算，被上诉人应得工程款575754.02元，上诉人已付40万元，尚欠付145754.02元。一审法院按照814882.19元作为被上诉人应得工程款错误。该费用包含被上诉人应承担的规费19805.93元，税金27404.23元，根据合同第13条约定，应得工程款为审计单位审定的分部分项清单和措施费清单所得总价的75%给承包方，（发包方取总价25%作为管理费），故审计认定该项目的分部分项清单价747777.73元，措施费19894.3元，合计767682.03元，按75%计算，实际应得工程款为575754.02元。2.合同虽然无效，但工程验收合格的，应按照合同约定的结算价款进行结算。一审法院按照审定价全额结算，违反双方合同约定及法律规定。上诉人与南京润华公司签订的合同约定了结算价款是下浮13.5%，上诉人与上海特领公司签订的合同是下浮25%。

上海特领公司答辩称：被上诉人认为涉案的工程最终的审计结果应当远远高于判决书所认定的814882.19元，判决书最后认定江苏天宏华信公司出具的工程咨询造价审核并非审计报告，但是基于诉讼成本考虑没有提出上诉，涉案工程的工程造价应当远远高于81万余元。因本案合同无效，导致合同无效的过错并不在被上诉人，事实上上诉人从未履行过任何的合同义务，只是作为被挂靠方身份出现，没有履行管理行为，不应得到管理费，本案的工程是由被上诉人完全独立包工包料完成。

南京市城建委述称，请求法院依法裁判，维持对其的判决。

江苏神龙公司述称，其对上诉人的上述请求没有意见。

南京润华公司述称，其对上诉人的上述请求没有意见。

***未到庭，未答辩。

上海特领公司向一审法院起诉请求：江苏中胜德公司、南京市城建委、江苏神龙公司、南京润华公司、***支付工程款140万元。

一审法院认定事实：2010年11月，南京市市政工程建设处（发包人）与江苏神龙海洋工程有限公司（承包人，后企业名称变更为江苏神龙公司）签订《城北护城河、外金川河河道综合整治工程施工合同》，约定由江苏神龙海洋工程有限公司承包城北护城河、外金川河河道综合整治工程；开工日期为2010年11月，竣工日期为2011年4月；合同价款为3843.64万元；本工程必须自行完成，不准转包或擅自分包，否则发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包方承担，并视情节向建设行政主管部门报告，对确需分包的特殊工程须经发包人同意，承包人应就分包人完成的工作成果向发包人承担责任等等。

后江苏神龙公司（甲方）与南京润华公司（乙方）签订《补充合同协议书》，约定因城北护城河、外金川河河道综合整治工程施工进度的需要，业主指令将三河听涛04栋及地下室工程、道路工程分包给乙方施工；合同价款按设计图纸（包括批准的施工方案所涉及到的工作内容），并经业主认可工程量（措施费按省计价表计从）结算，暂定1500万元等等。

2011年12月，南京润华公司（发包人）与江苏中胜德公司（承包人）签订《土建工程劳务分包合同》，约定承包人提供本工程地下室车库施工图中的所有土建工程（从土方人工清底开始，包括地梁、水池、设备基础人工挖土及清土工作）；开工日期为2011年12月10日，协议暂估造价为800万元，此暂估造价仅为大致表示本工程造价所设，不作为工程造价结算依据，工程竣工后，按业主委托的审计单位审定的乙方承包范围内的分部分项清单和措施费清单优惠1.5%后的金额，作为乙方结算金额等等。合同签订落款处有***签字并加盖江苏中胜德公司印章。

2012年7月8日，上海特领机电安装工程有限公司（承包方，后企业名称变更为上海特领公司）与江苏中胜德公司（发包方）签订《城北护城河—外金川河河道综合整治工程三河听涛04栋及地下室配套工程消防工程分包合同》（以下简称消防分包合同），约定由上海特领机电安装工程有限公司承包合同范围内的施工、调试、材料进检及消防验收工作并保证验收合格；日期为2012年7月12日开始至2012年8月31日完成消防工程施工及调试；每延误一天罚款2万元，工期每提前一天奖励1万元；工程消防施工51天，具备条件后15个工作日完成消防验收；本工程暂估造价180万元，本次暂估造价仅为大致表示本工程造价所设，不作为工程造价结算依据，工程竣工后，按业主（建设单位）委托的审计单位审定的分部分项清单和措施费清单所得总价的75%全部给承包方（即发包方取总价的25%作为管理费），作为乙方结算金额等等。

2013年11月1日，南京市机构编制委员会办公室发布《关于市住房和城乡建设委员会所属事业单位机构编制事项调整的通知》：撤销市政建设处，原市政建设处机构、职责并入南京市市政管理处。

2014年5月16日，涉案工程取得《建设工程竣工验收消防备案凭证》。

2014年5月，涉案工程竣工并经验收合格。

2016年3月11日，经南京市审计局委托，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司作出《城北护城河、外金川河河道综合整治工程结算的审核报告》，审定工程造价为136100140.04元，其中三河听涛04栋及地下室配套工程（消防）造价为814882.19元。

2016年8月16日，上海特领机电安装工程有限公司企业名称变更为上海特领安全科技有限公司。

2016年9月18日，江苏神龙海洋工程有限公司企业名称变更为江苏神龙海洋工程集团有限公司。

2017年4月6日，上海特领公司向江苏中胜德公司发送《关于南京城北护城配套消防工程催款通知书》，要求江苏中胜德公司支付剩余工程款。

上海特领公司具备电子和智能化工程专业承包二级、消防设施工程专业承包二级、建筑机电安装工程专业承包三级资质。江苏神龙公司具备建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级资质。南京润华公司具备市政公用工程施工总承包壹级、桥梁工程专业承包壹级、地基基础工程专业承包叁级资质。

一审第一次庭审中，***称，“我跟中胜德公司，只是用他的资质，我又把消防方面的分包给上海特领公司”。

一审诉讼中，江苏神龙公司称，截至2017年9月5日，江苏神龙公司共收到南京市市政工程建设处项目城北护城河、外金川河河道综合整治工作2标段工程款金额为121235585.70元。

一审法院认为，当事人的合法权益应受法律的保护。根据法院认定的上述事实并结合双方的诉辩意见，一审法院做如下评判：

关于***与江苏中胜德公司关系的问题。第一次庭审中，***以江苏中胜德公司代理人的名义陈述，其与江苏中胜德公司系挂靠关系，而在第二次庭审中，***又陈述其与江苏中胜德公司并非挂靠关系，只是劳务关系。根据禁止反言的原则，对于***在第二次庭审的陈述，一审法院不予采信，应当认定***与江苏中胜德公司系挂靠关系。

关于涉案相关合同的效力问题。第一，江苏神龙公司与南京润华公司的合同效力。根据《合同法》第二百七十二条的规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，原南京市市政工程建设处系涉案工程发包人，其与江苏神龙公司签订包含涉案工程的建设工程施工合同，约定将相关工程发包给江苏神龙公司，江苏神龙公司具备相应的施工资质，该合同亦不违反法律法规的强制性禁止性规定，合法有效。江苏神龙公司又将其承包的三河听涛04栋及地下室工程、道路工程分包给南京润华公司施工，实质上是江苏神龙公司将其承包的主体工程肢解以后以分包的名义分包给南京润华公司，违反了法律法规的强制性禁止性规定，双方之间签订的合同应为无效。第二，南京润华公司与江苏中胜德公司的合同效力。表面上江苏中胜德公司是合同当事人，实际上***借用江苏中胜德公司的资质并以江苏中胜德公司的名义与南京润华公司签订合同，***并不具有相关的资质，且南京润华公司违法转包，二者签订的《土建工程劳务分包合同》违反了法律法规强制性禁止性的规定，该合同亦无效。第三，江苏中胜德公司与上海特领公司之间的合同效力。因上述合同无效，***又将涉案工程分包给上海特领公司，因此江苏中胜德公司与上海特领公司签订的合同亦应无效。虽然本案相关的施工合同无效，但涉案工程已经完工，且经过验收。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此上海特领公司作为承包人可以参照合同的约定主张工程价款。

关于涉案工程造价确定的问题。根据原南京市市政工程建设处与江苏神龙公司之间的合同约定，由南京市审计局或者由其委托进行审计确定工程造价。南京市审计局委托的鉴定机构江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司作出的审定结论为，三河听涛04栋及地下室配套工程（消防）造价为814882.19元。上述审计程序符合上述生效的合同的约定，亦不违反法律规定，一审法院予以确认。因上海特领公司与江苏中胜德公司之间的施工合同无效，对于相关管理费的约定亦无效，而且江苏中胜德公司亦未举证证明其提供相关的管理服务，扣除江苏中胜德公司已经支付的40万元，因此江苏中胜德公司、***应支付上海特领公司工程款414882元。

关于南京城建委、江苏神龙公司、南京润华公司是否承担支付上海特领公司工程款的责任问题。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此本案建设工程因违法分包、转包导致建设工程施工合同无效，实际施工人上海特领公司可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，江苏神龙公司、南京润华公司作为违法分包人、转包人应承担连带责任。原南京市市政工程建设处与江苏神龙公司的之间建设工程施工合法有效，因此作为撤销原发包人南京市市政工程建设处的南京市城建委不承担本案的民事责任。

综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第二十六条、第二百七十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏中胜德建设工程有限公司、***于判决生效之日起十日内支付上海特领安全科技有限公司工程款414882元。江苏神龙海洋工程集团有限公司、南京润华市政建设有限公司对上述债务负连带清偿责任。二、驳回上海特领安全科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，减半收取8700元，由上海特领安全科技有限公司负担4900元，江苏中胜德建设工程有限公司、***负担3800元。

当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审另查明，三河听涛04栋及地下室配套工程（消防）单位工程结算汇总表—表04中记载：1.分部分项工程量清单及计价表合计共747777.73元；2.措施项目清单及计价表共计19894.30元；3.安全文明施工费5982.22元；4.规费19805.95元；5.税金27404.23元，合计814882.19元。

二审中，江苏中胜德公司主张其公司进行了管理，其公司派驻现场负责人汤晓雷，并委托***进行总负责。江苏中胜德公司认可***并非其公司员工，汤晓雷为***雇佣。上海特领公司撤场后，由***代表其公司进行看管。

以上事实，有单位工程结算汇总表、分部分项工程量清单与计价表、措施项目清单与计价表、当事人陈述在卷证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：江苏中胜德公司应支付的工程款金额。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

江苏中胜德公司与上海特领公司合同约定：“工程竣工后，按业主（建设单位）委托的审计单位审定的分部分项清单和措施费清单所得总价的75%全部给承包方（即发包方取总价的25%作为管理费），作为乙方结算金额。”江苏中胜德公司并无证据证明其对工程进行了管理，一审法院未支持其收取25%的管理费，并无不当。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据三河听涛04栋及地下室配套工程（消防）单位工程结算汇总表—表04中记载，其中：1.分部分项工程费用项下金额为747777.73元；2.措施项目项下金额19894.30元及安全文明施工费5982.22元合计25876.52元，上述费用合计773654.25元，参照双方合同约定，上述分部分项清单和措施费清单结算审核总价773654.25元，江苏中胜德公司应予支付。规费、税金并不在双方约定的工程结算金额范围内，一审法院未参照双方合同约定计取结算审核金额有误，本院二审予以纠正。故上海特领公司应得工程款为773654.25元。扣除江苏中胜德公司已付的400000元，江苏中胜德公司欠付工程款373654.25元（773654.25元-400000元）。

江苏中胜德公司的其他上诉请求，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。

***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利及辩论权利。

综上，江苏中胜德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实有误，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5624号民事判决第二项；

二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5624号民事判决第一项为：江苏中胜德建设工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内支付上海特领安全科技有限公司工程款373654.25元。江苏神龙海洋工程集团有限公司、南京润华市政建设有限公司对上述债务负连带清偿责任。

一审案件受理费17400元，减半收取8700元，由上海特领安全科技有限公司6387元，江苏中胜德建设工程有限公司、***负担2322元；二审案件受理费4886元，由江苏中胜德建设工程有限公司负担1906元，上海特领安全科技有限公司负担2980元。

本判决为终审判决。

审判长　　钮丽娜

审判员　　曹　艳

审判员　　张卓慧

二〇一八年七月二日

书记员　　朱亚芳