某某、上海彧茂建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省徐州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0391民初5084号 原告：**，男，1979年10月20日出生，汉族，包工头，住江苏省铜山县。 委托诉讼代理人：**，徐州市铜山区汉王法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，徐州市铜山区汉王法律服务所法律工作者。 被告：上海彧茂建筑劳务有限公司，住所地上海市宝山区沪太路6379号1-2层A4372室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏众联成律师事务所律师。 原告**与被告上海彧茂建筑劳务有限公司（上海彧茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月28日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情复杂依法转为普通程序于2022年2月23日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告上海彧茂公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告劳务费586453元及利息（以586453元为本金，自2021年5月31日起计算至实际给付之日止，按同期银行贷款利息6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。后原告**变更第一项诉讼请求为：判令被告给付劳务费274989元及利息（以274989元为本金，自2021年5月31日起计算至实际给付之日止，按同期银行贷款利息6%计算）。事实和理由：2020年8月25日（2020年12月30日补签）、2021年1月8日，原告先后与被告签订劳务承包合同，分别承包徐州经济技术开发区兴镇路定销房项目三标段工程中的物业水泵房、16#、21#楼一次结构模板安拆及二次结构模板安拆等项目的劳务，合同约定，一次结构每平方单价70元，二次结构每平方38元，合同另对结算方式等其他事项进行了约定。2020年8月25日，原告将二次结构工程的劳务全部转包给案外人**业施工，一次结构的劳务由其本人施工。一次结构于2021年3月完工，实际产生施工劳务费用597805元，截止到2021年5月31日，被告已支付348956元，尚欠248849元。二次结构工程于2021年5月完成，实际产生劳务费660378元，截止到2021年5月31日，被告尚欠原告劳务费合计274989元，上述劳务费履行期限已届满，原告多次向被告催要未果。为维护原告的合法权益特诉至法院，望判如所请。 被告上海彧茂公司辩称，1、工程款总量应当扣除原告未完成的扫尾部分工程量，具体数额为159560元；2、涉案项目尚未竣工验收，根据合同5.2条约定应付至总款的90%，并且应当扣除原告材料领取的费用3350元和项目部派工加固满堂架子、清理材料的费用4840元。3、被告已经通过农民工工资账户及现金转账形式向原告共计支付了981194元，并不欠付原告款项，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。4、原告主张年利率6%的占用利息没有事实和法律依据。5、被告认可一次结构总工程款为597805元，二次结构总工程款为579444元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认定事实如下：2020年12月30日，案外人***（劳务分包人）与原告**（班组承包人）签订《模板及其支（架）撑工程作业班组承包协议》，双方就模板及其支（架）撑工程作业承包项目或工作协商达成一致：项目名称：徐州经济技术开发区兴镇路定销房项目三标段工程。工程名称：16#、21#楼及其对应A1/A2下车库施工段及附属小型建筑、配电室的二次结构模板安装和拆除专业作业承包项目或工作事项。作业地点：徐州经济技术开发区大庙镇侯集村。二次结构项目或工作定义：二次结构是指除“为实现砖（砌块）砌体加固措施而设置的，并且在结构墙体砌筑过程中发生的与墙体有密切媾和关系的构造柱、圈/过梁、板/腰带、压顶、附墙线条等现浇砼及钢筋砼构件”外，主体结构工程中的如：止水反坎、女儿墙或栏板、凸出屋/楼/地面构件等，采取分次支模浇筑，均属于二次结构范畴，一二次结构不得重复计价。临时性用工：如因班组承包人劳动力不足，不能达到进度、质量、安全要求，不能按时完成工作，而分包人增加帮工人员的，该临时性用工劳务的工种工日单价（不分工种级别）：230元/工日，该部分临时工工资按照实际发生工资从班组承包人工程款中扣除。签约价格采用全费用固定综合单价形式，一次包死，不调增。合同计量与计价如下：按混凝土与模板接触面积以地上/地下二次结构模板安拆均按沾灰面计算，单价为35元/平方米。进度款计量和支付：每月按照实际完成进度进行支付。在分包人完成审定班组工程量当月支付进度审定值的70%。如班组未能在本月25日前完成当月报量工作，支付延期至下个月付款节点，出现任何问题由承包人自行负责。施工周期跨过春节的，当期工程进度款按累计已完成工程产值的85%结算。一次结构封顶结算至当期累计结算金额的80%，二次结构施工完成支付至总价结算金额的90%，项目竣工验收付至100%。 2021年1月8日，案外人***与**再次签订《模板及其支（架）撑工程作业班组承包协议》，**承包徐州经济技术开发区兴镇路定销房项目三标段工程物业水泵房和21#楼机房层的模板及其支（架）撑工程专业作业承包项目或工作事项。本合同分部分项工程项目仅列出了主要工作内容，应视为已包括完成该项目过程的全部工序。除另有规定允许调整价格外，不得因具体工程的施工组织设计、施工方法和工、料、机等耗用为由而调整签约合同价。班组承包人未实施的合同工程作业承包范围的分部分项工程项目或工作，按照委托第三方实施完成的实际费用在期中验工计量或完工结算时扣除。现浇构件模板及其支（架）撑工程，包括但不限于：模板及其支撑架的制作/搭设、安装、拆除、整理堆放及场内（外）运输，清理模板粘接物及模内杂物、涂刷隔离剂、浇灌混凝土时模板维护等项目或工作。二次结构项目或工作定义：二次结构是指除“为实现砖（砌块）砌体加固措施而设置的，并且在结构墙体砌筑过程中发生的与墙体有密切媾和关系的构造柱、圈/过梁、板/腰带、压顶、附墙线条等现浇砼及钢筋砼构件”外，主体结构工程中的如：止水反坎、女儿墙或栏板、凸出屋/楼/地面构件等，采取分次支模浇筑。其他任何现浇砼及钢筋砼构件，均属于一次结构范畴。”签约价格采用全费用固定综合单价形式，一次包死，不调增。合同计量与计价如下：按混凝土与模板接触面积以物业水泵房和21#楼机房层主体结构模板安拆按沾灰面计算，单价为70元/平方米（含拆模12元/平方米）。进度款计量和支付：自本班组承包人实际开始实施合同工程项目或工作之日起算，完成全部地库、地下室工程至±0.000及以上框架结构工程六层一次结构施工完成并经验收合格之日止，自此期间，班组承包人应自行垫付按审定确认的实名制工资表并在分包人见证下支付作业人员工资，但垫付资金不计利息。此后，每月按照实际完成进度进行支付。在分包人完成审定班组工程量当月支付进度审定值的70%。如班组未能在本月25日前完成当月报量工作，支付延期至下个月付款结点，出现任何问题由承包人自行负责。施工周期跨过春节的，当期工程进度款按累计已完成工程产值的85%结算。一次结构封顶结算至当期累计结算金额的80%，二次结构施工完成支付至总价结算金额的90%，项目竣工验收付至100%。 签订上述合同后，原告**作为甲方与案外人**业签订《协议书》，约定**将徐州中冶兴镇路定销房项目工地16#、21#模板二次结构工程施工以35元/平方米的价格发包给**业施工。 2021年1月19日，***与**业共同出具《定销房三标段一工区劳务工程量结算清单（**业木工班组）》，确认16#、21#号楼地下室以及1F-26F、点工完成全部工程量总计结算金额611660元，实际结算金额（合同结算比例90%）550494元。扣款：材料费1000元，安全文明违规及质量罚款2350元，结算后最终总产值为608310元，已支付241840元，本期支付金额（至最终结算总产值的90%）：305639元，质保金10%（至总结算产值100%）：60831元。***在该工程量结算清单中确认“同意上述结算数据，确认无误”并签字按指纹。 2021年5月，被告上海彧茂公司向原告**出具16#/21#楼机房层一次结构模板安拆；物业水泵房一次结构模板安拆木工班组工程结算单，最终结算总额为597805.8元。 另查明，被告上海彧茂公司已支付原告一次结构工程款415206元，二次结构工程款571228元（包含支付**业的工程款326148元）。被告上海彧茂公司对于侯靖江与**签订的两份《模板及其支（架）撑工程作业班组承包协议》予以认可。 本案中，原、被告双方签订的《模板及其支（架）撑工程作业班组承包协议》根据其合同内容该协议应为劳务分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（根据建设工程司法解释（一））第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案被告上海彧茂公司将涉案劳务分包给不具有劳务作业法定资质的个人**，该劳务分包合同应为无效合同。另根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中被告上海彧茂公司于2021年1月19日与转承包人**业进行了结算，**业已退场，同时于2021年5月与原告**完工的一次结构工程进行了结算，对于已经完成的建设工程质量合格的，被告上海彧茂公司应当按照约定支付相应的工程款。 关于**承包一次结构、二次结构总工程具体数额问题。首先，一次结构总工程款为597805元，原、被告双方均予以认可，对此本院予以确认。其次，原告**主张二次结构总工程款为660378元，被告上海彧茂公司认可二次结构总工程款为579444元，其中**业未施工部分159560元应予以扣除，最终认可工程款应为419884元。本院认为，原告**提交了《定销房三标段一工区劳务工程量结算清单（**业木工班组）》，该清单的真实性被告上海彧茂公司予以认可，故对该结算清单本院予以采纳。该结算清单载明二次结构本期完成工程量17356㎡，班组单价35元/㎡，结算后最终总产值为608310元，已支付241840元，本期支付金额（至最终结算总产值的90%）305639元，质保金10%（至总结算产值100%）60831元。对于上述工程量与工程款本院理应采信。但，原告**对于结算单价不予认可，原告认为结算清单中上海彧茂公司与**业的结算单价为35元/㎡，但**与上海彧茂公司的结算单价约定为38元/㎡，故原告**要求在此结算单价基础上增加3元/㎡。被告上海彧茂公司在2022年1月11日的质证笔录中认可结算单价为38元/㎡，故对于原告要求在结算清单基础上单价增加3元/㎡，本院予以支持。与此同时，被告上海彧茂公司认为该结算清单上载明的工程量原告并未施工完毕，其实际完成工程量15138㎡，还应扣除原告未完成的扫尾部分工程159560元，原告对此不予认可。为此，被告上海彧茂公司向本院提交了2021年8月3日与案外人***签订的《二次结构木工补充协议》，2021年3月6日《协商散工后期找补协议书》、***、***、***、***四人于2021年9月18日签署的《临时用工审批单》、《签证单》、付款记录等证据，拟证明16号楼、21号楼二次结构部分有部分工程原告**并未施工完成，而是由被告***、***、***、***施工完成，共计花费160560元。本院认为，被告上海彧茂公司的主张不成立，理由如下:1、工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工工程量办理工程价款清算的经济文件，而原告提交的结算清单中明确载明的是“本期完成（㎡）”，即已明确2021年1月19日的结算清单系对已完成工程量的结算，经庭审中电话向**业核实，**业确认结算清单中载明的工程量为已完成的工程量，且被告上海彧茂公司已按照结算清单中的价款直接向**业支付了工程款，仅剩余10%质保金未付，而被告主张结算清单系暂计算至26楼，明显违背常理且与结算清单上载明的事实不符。2、被告上海彧茂公司主张**施工的二次结构未完成部分，如木工、杂工、瓦工、打凿，由***、***、***、***四人施工。**承包的系木工班组，而瓦工、杂工等施工范围并不在木工班组结算清单中，更不应予以扣除。关于被告上海彧茂公司所称的***承包的木工班组的问题，被告提交了2021年3月6日与***签订的《协商散工后期找补协议书》第一条约定，16#、21#楼：以上木工班组做工丢下的施工部位，没有做决定由木工***班组承接做：施工如下：16#楼、21#楼施工部位卫生间与卧室连体角门柱加过梁：一层2个，16#楼（从一层—23层，21#楼从1层-20层）（每层用工1.5工运料，支模，拆模），1.5个工每层。据该协议可知，***施工的范围系在原施工基础上加过梁，而据*****“是之前那个木工班组质量不行，公司验收不过去，公司把他们赶出去”。而被告上海彧茂公司在2022年1月18日的质证笔录中**”扫尾工程的施工是***电话通知**的，也找过**业，没有书面通知”，其**与*****相互矛盾。本院认为，即使***施工属实，但在**业施工基础上加装过梁若属于合同施工范围，被告上海彧茂公司应通知原告施工，而不能擅自要求第三人施工后在原告的已结清工程款中予以扣除。其次，本院询问被告上海彧茂公司其主张的结算单中包含但原告未施工的部分，承包给谁了？被告回复“也是***施工的，没有单独签订合同。但是有结算单，***本身就是我公司工地上的班组，就没有单独签订合同”，而***则**“16号楼的20层以上、21号楼的24层以上是37元一平方，签过协议的”。对该问题上海彧茂公司与***的**也互相矛盾。再次，被告上海彧茂公司在2022年1月11日的质证笔录中要求扣除扫尾工程款159560元，并**系被告公司挪用***的班组人员进行找补工作，后又在2022年2月23日的庭审笔录中举证找补工作由***、***、***、***四人完成，共计花费160560元，要求从工程款汇总扣除，被告的**不一致，且前后主张的数额亦不一致。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本院认为，原告提交的结算单能够证明其主张，而被告为反驳原告所提交的证据不足以达到使待证事实真伪不明的程度，故对被告上海彧茂公司的主张本院不予采信。籍此，原告**主张的二次结构总工程款660378元本院确认。 关于被告主张扣除材料领取费用3350元和项目部派工加固满堂架子、清理材料的费用4840元的问题。被告上海彧茂公司提交了扣工单两份，该两份扣工单显示应扣除4840元，且有**签字，对该两份扣工单本院予以采信。但被告上海彧茂公司要求扣除材料领取费用3350元，未提供相关证据，本院不予支持。 综上所述，原告**承包的一次结构工程款为597805元、二次结构工程款为660378元，扣除4840元，总工程款应为1253343元。根据合同约定，一次结构封顶结算至当期累计结算金额的80%，二次结构施工完成支付至总价结算金额的90%，项目竣工验收付至100%，本案中涉案项目尚未竣工验收，所以上海彧茂公司应付工程款为1128008.7元（1253343元×90%），根据审理查明的事实，被告上海彧茂公司已支付原告工程款986434元，故被告上海彧茂公司本案中还应支付原告**工程款141574.7元。 关于原告**主张逾期付款利息的问题，本院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原、被告双方自2019年5月对一次结构进行结算，原告**主张自2021年5月1日起支付利息，不违反法律规定，本院予以支持。原、被告双方未约定逾期付款利息，故应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR计算利息。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告上海彧茂建筑劳务有限公司于本判决生效后三十日内支付原告**劳务费141574.7元及利息（以141574.7元为基数，自2021年5月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率LPR计算利息）； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9665元，由原告**负担4833元，由被告上海彧茂建筑劳务有限公司负担4832元。 如不服本裁定，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年四月二十二日 法官　助理　　张　晓 书　记　员　　***