新疆某某建设工程有限公司、喀什恒居房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终1027号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆**建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什经济开发区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什恒居房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆新昀嘉***事务所律师。 上诉人新疆**建设工程有限公司（以下简称新疆**公司）、喀什恒居房地产开发有限公司（以下简称喀什恒居房产公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初6415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。新疆**公司的委托诉讼代理人***，喀什恒居房产公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆**公司上诉请求：1、请求依法改判由喀什恒居房产公司支付违约金4,890,000元。2、请求依法改判由喀什恒居房产公司承担本案一审、二审诉讼费、保全费、保全保险费、律师费、评估费、鉴定费等与本案诉讼相关的各项费用。二审期间新疆**公司明确第二项上诉请求为“请求改判由喀什恒居房产公司承担诉讼费101,570.88元、保全费5,000元、保全保险费23,783.17元、律师费200,000元，该项合计330,354.05元”。事实与理由：一、双方2020年12月9日补充签订的《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定进行履行，因此违反合同约定支付违约金的金额应当按照补充协议的约定履行，即喀什恒居房产公司应当向新疆**公司支付违约金4,890,000元。喀什恒居房产公司严重违约，应当支付违约金。新疆**公司要求支付违约金是在约定的“合同总价款的1,630万元的130%”范围内，主张的违约金金额仅仅为双方约定的2,119万元的23%，因此法院应当本着尊重双方合同约定的原则，支持新疆**公司主张的4,890,000元违约金。一审法院计算违约金的方式有误，不能根据现在应当支付工程款的百分比来确定违约金的金额，一审法院应当按照工程总价款1,630万元为基数来计算违约金，才符合双方合同的约定及法律规定。二、新疆**公司要求喀什恒居房产公司承担本案一审、二审诉讼费、保全费、保全保险费、律师费、评估费、鉴定费等与本案诉讼相关的各项费用合法合理。双方2021年11月27日签订的《未来商厦项目建设施工补充协议》第六条约定：“喀什恒居房产公司赔偿新疆**公司因此产生的诉讼费、律师费、保全费、保险费等，共计750,000元”。该协议是双方在平等自愿的情形下签订的合同，合同不存在法定撤销的情形，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有约束力，新疆**公司主张的律师费应当依法得到支持。一审法院认定本案诉讼费101,570.88元、财产***请费5,000元，共计106,570.88元，依据双方合同约定，该金额未超过合同约定的750,000元，应当由喀什恒居房产公司全额支付。综上所述，一审法院对相关事实认定有误、法律适用有误，请求二审法院支持新疆**公司的诉讼请求。 喀什恒居房产公司辩称，违约金不应由喀什恒居房产公司承担，因为造成合同无法继续履行的根本原因是新疆**公司施工的第二月就已经出现施工质量不合格被质监站要求停工整顿，并且在本案中新疆**公司存在借用资质、违法转包等行为，新疆**公司与喀什恒居房产公司之间的合同属于无效合同，即使有效新疆**公司违法转包的行为也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定可以解除，并且新疆**公司也应当承担违约责任。关于费用承担的问题，诉讼费、保全费、保全保险费以法院认定为准，至于律师费并没有提供相关证据予以证实，反而在一审中由600,000元变更为400,000元最后变更为200,000元，该费用是否实际产生也无法确定并且也不是诉讼必须产生的费用，因此新疆**公司的上诉请求应当予以驳回。 喀什恒居房产公司上诉请求：1、请求撤销喀什市人民法院作出的（2021）新3101民初6415号民事判决书；2、请求解除喀什恒居房产公司和新疆**公司2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》；3、请求判令新疆**公司向喀什恒居房产公司交付主体封顶五方验收资料；4、请求判令一审、二审的诉讼费用及其他相关费用由新疆**公司承担。事实与理由：一、双方签订的建设工程施工合同及补充协议事实上已无法再继续履行。从2021年11月15日开始，新疆**公司就因为收到主管部门的停工整改通知而停止建设，同时以未足额支付工程款为由将喀什恒居房产公司起诉到人民法院。首先，双方之间友好合作的基础已丧失。其次，喀什恒居房产公司已无力再承担高额的工程款、违约金及利息。再次，涉案工程自2021年11月15日停工以来，已有一年有余，合同目的已无法实现。二、一审法院认定的工程款有误，喀什恒居房产公司并不存在拖欠工程款8,214,000元。双方签订的施工合同及补充协议可以看出，只有在补充协议中支付97%的费用时提到了“总工程款”，而在其他表述中均约定为“工程量的工程款”。该支付周期中约定的按照工程量支付款项，均是指按照已完工工程量来支付，一审判决在认定工程款支付进度时，违背了双方合同中的约定，按照总工程款来进行认定，认为我方存在未足额支付工程款的违约行为，与事实不符。三、一审法院认定的违约金金额过高。首先，新疆**公司未按照双方施工合同约定的工期进行施工并因存在安全隐患导致停工，是造成本合同无法继续履行的根本原因；其次，一审法院认定的违约金费用过高，违约金的金额不能超过守约方因对方违约行为实际造成的损失。四、新疆**公司先实施了违约行为。一审判决认定涉案工程已完成主体封顶无事实依据。事实上，新疆**公司自承接涉案工程以来，多次被主管部门喀什市建设工程质量安全监督站下发停工整改通知书。在最后一次2021年11月15日的停工通知书中，明确载明要求“立即停止施工，进行整改”。自此之后，新疆**公司就再没有复工。同时提起本案诉讼。因此，一审判决在对工程造价未确定、双方没有进行工程量核实且未进行任何验收的情况下，认定的主体封顶的事实没有任何依据。新疆**公司在收到质监站停工整顿当日就立即提起诉讼，有故意转嫁责任、混淆视听之嫌。新疆**公司、喀什恒居房产公司签订的《建设工程施工合同》存在借用资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，涉案的施工合同应当认定为无效，因为涉案工程实际施工人为案外人**，目前**已在喀什市人民法院提起诉讼，被告是新疆**公司、喀什恒居房产公司、喀什恒居房产公司的法定代表人***，诉求是要求三被告支付涉案工程工程款；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四款的规定，承包人将建设工程非法转包违法分包的，发包人请求解除施工合同的应予以支持，上述两点合同的效力以法庭认定的为准；2023年6月13日由于喀什市劳动局的介入喀什恒居房产公司支付了280万元的农民工工资，在支付农民工工资之后经喀什恒居房产公司核实，新疆**公司所谓的农民工不属实，存在涉嫌以农民工工资套取工程款，有可能涉嫌诈骗罪，根据民诉法相关规定人民法院在审理案件过程中发现违法犯罪应当移送至相关机关。综上，喀什恒居房产公司不服原审判决，望二审法院查清事实后，改判原审判决为盼。 新疆**公司辩称，一审法院认定案件事实清楚，判决有法律和事实依据，故二审法院在工程款给付方面应予维持，对喀什恒居房产公司的上诉请求应当予以驳回。一、新疆**公司与喀什恒居房产公司于2020年12月9日签订的施工合同及补充协议合法有效。上述合同及补充协议是双方在公平自愿的情况下协商签订的，是依法成立的合同，在履行过程中尚不存在合同约定的解除情形，同时也未达到法定解除的条款。喀什恒居房产公司已经针对合同及协议提起撤销之诉，已经法院判决驳回诉讼请求且判决已生效，因此两份合同合法有效。根据《建设工程施工合同》通用条款16.1.1约定，喀什恒居房产公司一直未按约定支付工程款，新疆**公司有权暂停施工。新疆**公司一直积极履行合同义务，直至2021年11月15日主体封顶，喀什恒居房产公司仍未支付应付工程款，新疆**公司垫付1400余万元后无力垫资继续施工且因气候原因不具备施工条件，冬季正常停工，故新疆**公司不存在不履行合同主要义务的情形。二、该工程目前尚处于在建工程，且双方之间的建设工程施工合同并未解除，因此喀什恒居房产公司要求交付主体封顶五方验收资料没有依据，也不符合惯例。三、喀什恒居房产公司应当按照合同约定支付工程款8,214,000元。本案涉工程总共六层楼，新疆**公司已经完成该项目的6层主体封顶，因此一审法院认定该工程已经“主体封顶”符合事实，喀什恒居房产公司尚欠工程款8,214,000元合法合理。新疆**公司在上诉状中表示“建筑工程主体封顶，需五方验收”属于无稽之谈、混淆概念。四、新疆**公司主张的违约金金额是根据双方合同约定，且进行了大幅度下调后主张的，且一审法院又大幅度下调了违约金，因此一审法院判决的违约金2,934,000元不存在过高的情形。五、本案中是喀什恒居房产公司违反双方合同约定，新疆**公司不存在违约情形。因喀什恒居房产公司违约，双方已于2021年11月27日协商确定将原竣工时间2021年12月1日变更为2022年9月1日之前，系有效合法约定。且该协议中明确约定喀什恒居房产公司应向新疆**公司支付违约金489万元，即违约方为喀什恒居房产公司。涉案工程不存在质量问题，喀什市建设工程质量安全监督站下发的停工整改通知书，是为了确保在建工程现场安全的，并非是对该建筑物的质量进行检测。新疆**公司已为该工程垫资1400余万元，确实无力继续垫资施工，根据《建设工程施工合同》通用条款16.1.1之约定，新疆**公司亦有权暂停施工。故在履行《建设工程施工合同》的过程中违约方一直是喀什恒居房产公司，并非新疆**公司。六、本案中受损失的一直是新疆**公司，喀什恒居房产公司将新疆**公司合法的诉讼程序认定为是导致其“业务瘫痪”的原因属于转嫁责任。喀什恒居房产公司一直在对外出售涉案工程的房屋，从开工至主体封顶，造价1,637.7万元的工程，喀什恒居房产公司仅累计支付了140万元，一直系新疆**公司筹措资金垫资建设。喀什恒居房产公司正常销售房屋且未超付工程款，不存在任何损失。因为喀什恒居房产公司严重拖欠工程款导致新疆**公司垫付巨额工程款后无力支付农民工工资，造成200万元罚款，该罚款追溯源头是因为喀什恒居房产公司未按照双方合同约定支付工程款。新疆**公司要求喀什恒居房产公司支付律师费、诉讼等费用是因为在2021年11月27日双方签订的补充协议中对诉讼费、律师费等进行了明确的约定，是为了督促喀什恒居房产公司履行协议义务，因此现已产生的律师费，诉讼费等就应当按照合同约定由喀什恒居房产公司支付。律师费根据付款情况二审仅主张已支付的20万元。综上，喀什恒居房产公司上诉的诉讼请求无任何事实及法律依据，请求二审法院驳回喀什恒居房产公司的全部诉讼请求。 新疆**公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令喀什恒居房产公司继续履行双方签订的工程施工协议，并向新疆**公司支付工程款8,580,000元；2．请求法院判令喀什恒居房产公司向新疆**公司支付违约金4,890,000元；3．请求法院判令喀什恒居房产公司向新疆**公司支付该工程钢筋差价1,500,000元，其他辅材差价857,300元；4．请求法院判令喀什恒居房产公司向新疆**公司支付资金占用期间利息28,146元；2021年11月11日至喀什恒居房产公司实际支付之日期间的利息以应付工程款为基数计算利息；5．判令喀什恒居房产公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费、评估费、鉴定费等与本案诉讼相关的各项费用。 喀什恒居房产公司反诉请求：1．依法解除双方于2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2．判令新疆**公司向喀什恒居房产公司支付违约金4,890,000元；3．判令新疆**公司向喀什恒居房产公司交付主体五方验收资料；4．本案的诉讼费用及其他相关费用由新疆**公司承担。 一审法院认定事实：2020年12月9日，喀什恒居房产公司作为发包人与承包人新疆**公司签订了《建设工程施工合同》，第一部分为合同协议书，载明双方就喀什市未来商厦建设项目工程施工及有关事项协商一致，达成以下协议：“一、工程概况。1．工程名称：喀什市未来商厦建设项目。工程地点：喀什市深喀大道北侧经十一路西侧。4．资金来源：企业自筹。5．工程内容：总建筑面积8530.57㎡，地上面积6778.81㎡，地下面积1751.76㎡，地上6层，地下一层，框架。群体工程附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6．工程承包范围：工程量清单包含的所有内容及施工图纸内容。二、合同工期。计划开工日期2021年3月1日，计划竣工日期2021年12月1日。工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1．签约合同价人民币（大写）壹仟***拾万元（16,300,000元）。……六、合同文件构成。本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他红头文件。在合同履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及附件须经合同当事人签字或**。七、承诺。1．发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和支付方式支付合同价款。2．承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任……十一、补充协议。合同未尽事宜。合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。十二、合同自双方签字**后生效。”第二部分通用合同条款第16.1.2发包人违约的责任为：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。第三部分专用条款约定：“1.1.1.10其他合同文件包括：履行合同过程中，双方项目负责人书面确认合同内容有实质影响的会议纪要、签证、设计变更等资料。1.1.2.4监理人名称：喀什宏浩工程项目管理有限公司。1.1.2.5设计人名称：四***工程项目管理有限公司。1.13工程量清单的修正：允许调整合同价格的工程量偏差范围：设计变更、经济签证。12.4.1付款周期约定：乙方在完成第一层施工后支付工程量的50%工程款。施工验收合格并移交资料支付至97%，剩余3%做为质量保证金，一年后无质量问题结清。12.4.4进度款审核和支付。（1）监理人应当在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人。发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书，（2）发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付。……”协议书附件1：承包人承揽工程项目一览表。包含单位名称：喀什市未来商厦建设项目；建筑面积：8530.57平方米；结构形式：框架；层数：6层；设备安装内容：依图纸为准；合同价格：16,300,000元；开工日期：2021年3月1日；竣工日期：2021年12月1日。喀什恒居房产公司在发包人处签名**，新疆**公司在承包人处签名**。 同日，新疆**公司与喀什恒居房产公司又签订了一份《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》，约定：经甲乙双方当事人友好协商，在喀什市未来商厦项目建设工程施工合同的基础上，另行签订本补充协议（补充协议是双方签订的《建设工程施工合同》的组成部分），协议内容如下：一、1．喀什市未来商厦由新疆**公司负责施工总承包，本项目暂定建筑面积8500㎡，施工以设计图纸为准。结算以实际工程量为准，本工程共6层，按毛墙、毛地施工，并按毛墙毛地交工。施工总承包单价1,920元/㎡。合同总价款暂定约16,300,000元。2．本合同甲乙双方签字之日起生效，在履行过程中，甲乙双方严格遵守。若单方违约，违约方需向另一方赔偿一切损失，按本工程项目合同总价款的130%承担违约责任。3．本工程施工到第一层封顶时，甲方在十日内向乙方支付50%工程量的工程款；工程施工到第三层封顶后，甲方再向乙方支付第二、三层50%工程量的工程款或甲方同意将本工程项目（未来商厦）的第一层门面房产权按市场平均价的92%作价抵押给乙方，主体封顶，甲方向乙方支付至工程款60%或甲方同意将本工程项目（未来商厦）的第一层门面房产权按市场平均价的92%作价抵押给乙方；竣工验收合格并向甲方移交全部施工资料。双方结算额确认之日起10日内，甲方向乙方支付总工程款的97%；剩余3%作为工程质保金，从工程交工日期算起满一年后付清。若甲方不能在本工程项目竣工验收90天之内支付给乙方总共97%的工程款，甲方所欠乙方工程款中，甲方同意将本工程项目（未来商厦）的第一层门面房产权按照市场平均价的95%作价抵押给乙方，乙方享有该产权的处置权和所有权。直到甲方所欠乙方的工程款全额抵完为止，甲方还要在30日内无条件配合乙方办理完所抵押房产他项权的全部手续。三、本项目施工以施工图纸为准（现将塑钢窗变更为断桥隔热），变更的单项以变更图纸为准，双方签字生效。电梯一部由乙方负责安装，电梯的价格以140,000元为准，若超出部分由甲方补差价。如在施工中，甲方提出变更要求，必须由甲方出具变更手续，并按当时的市场价计算工程量和工程款，甲方及时办理签证手续。四、甲方必须选择监理公司对本项目进行监理，监理费用由甲方承担。五、甲方确保施工、开工前达到水通、路通、电通等“三通”，并办理施工许可。开工前期手续及费用由甲方承担。六、工期自开工第一天算起，240***工验收，并交甲方使用。七、项目工期违约：（一）如甲方造成的工期拖延或停工，甲方向乙方赔偿一切损失，除不可抗力外。（二）如乙方造成的工期拖延或停工，乙方向甲方赔偿一切损失，除不可抗力外。（三）以施工合同为准。 合同签订后，新疆**公司依约对喀什未来商厦进行施工并建设至6层封顶，喀什恒居房产公司未按照约定支付工程款，双方为此发生争议，新疆**公司遂诉至法院，并申请财产保全，要求查封、冻结喀什恒居房产公司名下价值人民币15,855,446元的财产，并为此支付***请费5,000元、保全责任保险费23,783.17元。 2021年11月27日喀什恒居房产公司与新疆**公司又签订了《未来商厦项目建设施工补充协议》及《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》。后喀什恒居房产公司又以上述两份补充协议显失公平为由，向一审法院提起诉讼，要求予以撤销，一审法院经审理后认为，喀什恒居房产公司主张撤销《未来商厦项目建设施工补充协议》《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》缺乏相应事实与法律依据，遂驳回了喀什恒居房产公司的诉讼请求，喀什恒居房产公司不服该判决，已向喀什地区中级人民法院提出上诉。 本案诉讼中，新疆**公司变更诉讼请求：1．判令喀什恒居房产公司继续履行双方签订的工程施工协议，并向新疆**公司支付工程款8,377,000元；2．判令喀什恒居房产公司向新疆**公司支付违约金4,890,000元；3．判令喀什恒居房产公司向新疆**公司支付资金占用期间利息28,146元（利息计算方式：利息以LPR3.85%计算，自2021年8月28日至2021年9月1日：3.85%×2710000÷365×3=857元；自2021年9月5日至2021年10月8日：3.85%×710000÷365×33=2,471元；自2021年10月8日至2021年11月10日：3.85%×7130000÷365×33=24,818元。即利息计共计为28,146元）；2021年11月11日至喀什恒居房产公司实际支付之日期间的利息以应付工程款为基数计算利息；4．判令喀什恒居房产公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费、评估费、鉴定费等与本案诉讼相关的各项费用。喀什恒居房产公司则提出反诉，要求：1．依法解除双方于2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2．判令新疆**公司向喀什恒居房产公司支付违约金4,890,000元；3．判令新疆**公司向喀什恒居房产公司交付主体五方验收资料；4．本案的诉讼费用及其他相关费用由新疆**公司承担。 一审庭审中，喀什恒居房产公司提交2020年12月18日至2021年12月26日网上银行电子回单，证实：已经向新疆**公司支付工程款合计1,566,000元。经质证，新疆**公司对该组证据的真实性认可，对2021年9月1日、9月2日、9月5日、10月8日、12月26日的1,403,000元认可；但对于***个人账户转账的163,000元不认可，称，该款是农民工工资保证金，不是工程款，该163,000元是打到农民工工资专用账户里的。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、新疆**公司与喀什恒居房产公司于2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及补充协议是继续履行还是予以解除；二、新疆**公司要求喀什恒居房产公司支付工程款及违约金有无依据；三、新疆**公司主张的利息应否予以支持；四、新疆**公司主张的律师费、***请***全保险费应否予以支持；五、喀什恒居房产公司反诉要求新疆**公司支付违约金及交付主体五方验收资料应否予以支持。 一、关于新疆**公司与喀什恒居房产公司于2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及补充协议是继续履行还是予以解除的问题。根据法律规定，依法成立的合同，受法律保护、民事主体从事民事活动。应当遵循诚信原则、秉持诚实、恪守承诺。本案新疆**公司与喀什恒居房产公司2021年12月9日签订的《建设工程施工合同》及《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。新疆**公司已经完成了项目工程主体6层封顶，喀什恒居房产公司没有按照合同约定支付工程进度款，导致工期延误甚至停工的责任，应当由喀什恒居房产公司承担。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”喀什恒居房产公司在没有履行按约支付工程进度款的前提下，其以新疆**公司施工的工程存在严重安全隐患和质量问题，且从2021年11月停工不履行合同主要义务为由解除合同，不符合法律规定，其反诉要求解除双方2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及补充协议的理由不能成立，一审法院不予支持。新疆**公司要求继续履行上述《建设工程施工合同》及《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》的请求，一审法院予以支持。 二、关于新疆**公司要求喀什恒居房产公司支付工程款及违约金的问题。双方签订建设工程施工合同及补充协议约定的工程签约价为16,300,000元，《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》“二、本工程施工到第一层封顶时，甲方在十日内向乙方支付50%工程量的工程款；工程施工到第三层封顶后，甲方再向乙方支付第二、三层50%工程量的工程款或甲方同意将本工程项目（未来商厦）的第一层门面房产权按市场平均价的92%作价抵押给乙方，主体封顶，甲方向乙方支付至工程款60%或甲方同意将本工程项目（未来商厦）的第一层门面房产权按市场平均价的92%作价抵押给乙方……”，现新疆**公司已完成6层主体封顶，喀什恒居房产公司按照约定支付工程款进度款应当为9,780,000元。对于已付工程款，喀什恒居房产公司主张支付了1,566,000元，新疆**公司认可收到1,403,000元，对于双方争议的163,000元，新疆**公司称该163,000元是打到农民工工资专用账户，因该账户户名为新疆**公司，故可视为喀什恒居房产公司已向新疆**公司支付了该款项，一审法院对新疆**公司要求支付工程款的请求在8,214,000元范围内予以支持，超出部分不予支持。关于新疆**公司主张的违约金，双方虽然对违约金的计算方式进行了约定，新疆**公司要求按照合同总价款的30%支付违约金4,890,000元，喀什恒居房产公司主张该违约金过高，已达到新疆**公司自己主张工程款8,377,000元的58.37%。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就**履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”新疆**公司未提交其损失的依据，违约金过高不利于双方合同的继续履行，喀什恒居房产公司的辩解意见，一审法院予以采纳，一审法院酌情调整违约金为2,934,000元（工程进度款9,780,000元×30%=2,934,000元），故对新疆**公司主张的违约金，一审法院在2,934,000元范围内予以支持，超出部分不予支持。 三、关于新疆**公司主张的利息应否予以支持的问题。利息为法定孳息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方间的工程款尚未结算，该工程也未竣工验收且未交付。对于新疆**公司主张自2021年8月28日至2021年11月10日期间的利息，无法律及事实依据，一审法院对该期间的利息不予支持。对新疆**公司主张自2021年11月11日起至喀什恒居房产公司实际支付之日期间的利息，一审法院以欠付工程款8,214,000元为基数，自收到新疆**公司起诉状的时间2021年11月15日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息至欠款付清之日止。 四、关于新疆**公司主张的律师费、***请***全保险费应否予以支持的问题。因双方对律师费、保全保险费的负担未作约定，喀什恒居房产公司对双方于2021年11月27日签订的《未来商厦项目建设施工补充协议》及《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》提起撤销诉讼，该案件尚未生效。新疆**公司聘请律师进行诉讼并不是其诉讼所必需产生的费用，其主张喀什恒居房产公司支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于诉讼财产保全责任保险费、保全费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。根据该条规定，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，故诉讼财产保全责任保险费由新疆**公司自行负担。根据《诉讼费用交纳办法》第六条关于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费；第十条关于当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，新疆**公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，故诉讼保全费申请费属于诉讼费用的一种，最终由人民法院根据当事人胜、败诉的具体情况决定各自负担数额。 五、关于喀什恒居房产公司反诉要求新疆**公司支付违约金的问题。因喀什恒居房产公司未按约定支付工程款，导致新疆**公司停工追索工程款，系喀什恒居房产公司违约在先，其要求新疆**公司支付违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于喀什恒居房产公司要求新疆**公司交付主体五方验收资料的主张，因双方的合同并未解除，新疆**公司需对案涉工程继续施工，可待工程整体竣工验收后，由新疆**公司按照合同约定交付相关资料，此项请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条、第五百二十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、新疆**建设工程有限公司与喀什恒居房地产开发有限公司2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》继续履行；二、喀什恒居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向新疆**建设工程有限公司支付工程款8,214,000元及利息（计算方式：以工程款8,214,000元为基数，自2021年11月15日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算至欠款实际清偿之日止）；三、喀什恒居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向新疆**建设工程有限公司支付违约金2,934,000元；四、驳回新疆**建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回喀什恒居房地产开发有限公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新疆**公司提交证据如下：证据一，一审法院（2022）新3101民初564号民事判决书、本院（2023）新31民终662号民事判决书，证实：双方之间于2021年11月27日签订的未来商厦施工项目补充协议和喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议两份协议均合法有效。经质证，喀什恒居房产公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，但对两组证据的案件已经申请再审。本院对该证据予以确认。 证据二，关于成立“新疆**、**联合工会委员会筹备小组的通知”、关于**同志任职的通知、新疆维吾尔自治区总工会喀什地区办事处文件，证实：**自2020年就在新疆**公司任职，新疆**公司于2020年12月30日发布红头文件聘任**为公司副总经理，协助董事长抓好公司的生产经营和项目洽谈工作，该任职通知相当于**作为新疆**公司的二把手。新疆维吾尔自治区总工会喀什地区办事处文件喀工组字（2021）20号文件，该文件中明确回复**作为新疆**公司员工担任公司工会委员。经质证，喀什恒居房产公司称，关于任职通知真实性、合法性、关联性不认可，并没有**的签字，该文件可以随时拟定并签发，该文件中备注为享受除经济待遇之外的一切待遇，根本不是劳动关系或者员工，关于联合工会的批复和申请文件**后面明确备注的是紫腾公司，并不是所谓的新疆**公司，因此批复文件即使属实也不能证实**系新疆**公司员工，并且劳动关系应当提供劳动合同、工资发放凭证、考勤、社保等证据予以证实，因此**并不是新疆**公司的员工。因新疆**公司并未提供与**签订的劳动合同等证据佐证，故对该证据拟证明的**系新疆**公司员工的问题不予确认。 证据三，**在新疆**公司工资发放表及工资银行电子回单、员工考勤表，证实：**是新疆**公司的员工，因为**名下还有公司并且其任公司法定代表人因此新疆**公司没有办法为其缴纳社保。经质证，喀什恒居房产公司称，对考勤表真实性、合法性、关联性不认可，没有任何人的签字。对银行回单真实性和合法性认可，关联性和证明的问题不认可，从2020年12月至今已经有两年半时间新疆**公司仅提供两个月的回单不足以证实存在劳动关系或者**是其员工并且付款人不是新疆**公司而是新疆**公司疏附县分公司，支付该两笔款项是以农民工身份或以公司员工身份领取的工程款并不是工资。对工资明细表真实性、合法性、关联性不认可，是复印件没有领取工资人员签字，综上该组证据不足以证实**是其公司员工。因工资发放表、员工考勤表系新疆**公司单方制作，真实性不予确认，对银行回单真实性予以确认，但难以证实新疆**公司与**存在劳动关系。 证据四，新疆**建设工程有限公司公租房租赁证、新疆**公司申请公租房的清单、新疆**公司向喀什市住房保障中心支付公租房租金的发票2张、《新疆**公司公租房合同》1份，证明：1、自2019年4月开始至今，由新疆**公司申请了位于汇城新时代一期公租房，并将该房屋作为内部员工福利，交由**居住，公租房的租赁费是新疆**公司缴纳的。证实自2019年4月开始，**是新疆**公司的员工。2、《新疆**公司公租房合同》证明：新疆**公司与**于2022年4月19日签订《新疆**公司公租房合同》，合同第五条解除合同中明确约定，合同解除的条件第14条：“甲方依据相关法律法规及新疆**公司的规章制度解除本合同的”、15条“甲方解除与乙方劳动合同或劳务合同的。”可证实，**一直都是新疆**公司员工，享受公司福利待遇，其自身认可双方之间的劳动合同关系。经质证，喀什恒居房产公司称，对于该证据真实性、合法性、关联性均不认可，证实的问题不认可，应当提供原件予以核对，从照片上看是复印件，证据一中的公租房是喀什地区的政策性房屋，并不能证明**系其公司员工，公司员工应当提供劳动合同、缴纳社保证明等材料予以证明，并且**本人并不在上述房屋居住。从2019年开始**就开始借用新疆**公司资质对外承接项目，2020年**就曾借用了新疆**公司资质承接了疏附县幸福大院的项目。该组证据不足以证实**是新疆**公司的员工，故对该证据不予确认。 证据五，新疆**公司在未来商厦建设项目中通过公司转账支付的电子回执19张、新疆**公司建设工程付款申请单18份、公司为未来商厦项目购买工伤保险的缴费证明1份、新疆**公司在未来商厦建设项目中通过电子商业承兑汇票3张。证明：在未来商厦建设项目施工中，新疆**公司是通过公司副经理（项目经理）**在工程付款申请单中以申请人的名义提出支付款项的申请，后由公司经营生产部门、财务部门、公司董事长批准后，通过新疆**公司账户支付款项。且项目付款申请和公司转账支付的电子回执相互匹配、印证，未来商厦项目一直都是以新疆**公司进行施工的，**是公司员工。经质证，喀什恒居房产公司称，对银行回单的真实性、合法性认可，关联性以及证实的问题不认可，其余的材料真实性、合法性、关联性均不认可，证实的问题不认可，虽然回单显示是由新疆**公司缴纳的相关费用，但事实并不是新疆**公司缴纳的，其中缴纳给喀什市人力资源社会保障局的32.6万元，16.3万元是由喀什恒居房产公司法定代表人***转给新疆**公司后，再由新疆**公司支付给喀什市人力资源社会保障局，剩余16.3万元是由**转给新疆**公司后，再由新疆**公司支付给喀什市人力资源社会保障局；回单当中有278万元是由新疆**公司转给喀什***商贸有限公司，喀什***商贸有限公司系案外人**的公司，不排除新疆**公司与案外人**在倒账，至于其他的材料也均是**先支付给新疆**公司，再由新疆**公司对外支付，结合申请单当中的备注，有多处备注是到账、借支、借款等内容。更加说明不是新疆**公司垫资的，**也不是其公司员工。该组证据不足以证实**是新疆**公司的员工，故对该证据不予确认。 喀什恒居房产公司提交证据如下：证据一，1．**起诉新疆**公司、喀什恒居房产公司及喀什恒居房产公司法定代表人***民事起诉状一份，2．**起诉的案件信息截屏一份，3．2023年6月13日**签字的农民工工资结清承诺书一份（起诉状原件在喀什市人民法院，农民工工资结清承诺书在喀什市人社局），证实：1．本案的实际施工人是案外人**，并在喀什市人民法院提起诉讼，喀什恒居房产公司是被告，**的诉求为2021年3月1日签订的建设工程项目内部承包合同无效支付相关工程款延误工期损失、工程款利息合计7,279,467.58元，在起诉状中****与新疆**公司签订的是背靠背合同，农民工工资结清承诺书明确载明**在新疆**公司承包的方式为包工包料；2．综合三份证据可以证实新疆**公司与喀什恒居房产公司签订的建设工程施工合同属于案外人**借用新疆**公司资质因此新疆**公司和喀什恒居房产公司之间的合同应当属于无效合同；3．该组证据也证实新疆**公司对涉案项目并未垫付大额资金也未实际施工，根据起诉状**已完工工程造价为12,127,676.2元，已收工程款6,783,000元，起诉的工程款为5,344,676.2元，喀什恒居房产公司已经支付工程款400多万元，因此并不是新疆**公司**的垫付了1,400万元，所有的垫付资金均是案外人**，也证实新疆**公司对于涉案项目整体违法转包符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四条法定解除条件。经质证，新疆**公司称，对民事起诉状真实性、合法性、关联性均不认可，**立案应当有喀什市法院给予立案回执，同时该民事起诉状没有生效的民事判决书，不能够认定其诉讼请求真实有效，**是新疆**公司项目经理，其在新疆**公司工作期间有相应的任职通知，社保缴纳清单、银行工资发放流水。对农民工工资结清承诺书真实性、合法性、关联性不认可，该承诺书不是与原件不具备民事诉讼法证据的形式要件，**作为新疆**公司的项目经理代表公司处理农民工工资相关事宜是其在其职务范围内从事职务行为，应当由新疆**公司承担相应法律后果。本院对证据的真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据综合认定。 证据二，转账记录4份、转账记录统计单1份、喀什***商贸有限公司工商信息打印件一份，证实：**是实际施工人，不仅用其本人账户支付钢筋款也有作为法定代表人的企业支付钢筋款并且收款人***也出示转账记录统计单并签字按手印。经质证，新疆**公司对转账记录真实性、合法性、关联性及证明问题不认可，该转账记录是案外***书写没有**的签字确认，也没有新疆**公司的**确认不能作为证据使用。对于银行电子回执真实性、合法性认可，关联性和证明的问题不认可，新疆**公司主营业务就是建筑，因此其在多个项目均会用到钢筋等建材，因此该银行电子回执单不能证实该钢筋款用于本案在建工程，另外**作为新疆**公司的项目经理因为疫情期间工程项目资金链短缺非常正常，新疆**公司账户没有足够的资金支持现有的多个建设项目，**通过其作为法定代表人的喀什***商贸有限公司向钢筋卖家支付钢筋款属于新疆**公司向**的个人借款，**作为项目经理积极筹措资金也在其职务的职责范围之内。本院对证据的真实性予以确认，因无法确认该转账与案涉项目的关联性，故对证明的问题不予确认。 证据三，电汇凭证、电子回单各一份，2021年涉案项目3月-11月农民工工资表4张，证实：2023年6月13日喀什恒居房产公司支付了农民工工资280万元后由新疆**公司向农民工支付工资，但工资表***至***一页中2-9均是**的亲属，其中***系***药店员工，***系***的儿子目前在上海，***系**的表弟，**系**妻子并不在工地上班，在***至**一页中***、**分别是1951年、1962年出生，经核实属于在家的老人不可能在工地上干活，因此新疆**公司存在以农民工工资形式套取涉案工程款涉嫌诈骗，上述材料原件均在喀什市人社局。经质证，新疆**公司称，电汇凭证真实性、合法性、关联性不认可，该电汇凭证属于复印件，无法证实其内容的真实性，该内容均为手填没有相关财务章进行印证不符合证据形式要件。网上银行电子回单真实性、合法性、关联性不认可，该电汇凭证属于复印件，无法证实其内容的真实性。对于四份农民工工资表真实性、合法性、关联性不认可，该证据属于复印件，无法证实其内容的真实性。对方没有相应证据能够证实这些人员未在工地工作，仅仅是喀什恒居房产公司口头表述没有任何证明效力，根据新疆**公司了解该项目案涉的农民工工资表是根据现场施工人员具体情况制作并发放，不存在以农民工工资套取涉案工程款的情况，因为双方之间有合法生效的合同，合同中已经对工程款的具体金额以及应当支付的时间进行了明确的约定，新疆**公司没有必要也不可能通过制作农民工工资表的形式套取工程款。结合新疆**公司人员***认可2023年6月13日新疆**公司进账280万元，但认为是喀什市人社局支付的农民工工资的说法，本院对电汇凭证、电子回单真实性及喀什恒居房产公司支付新疆**公司280万元的事实予以确认，对农民工工资表中相关人员身份不予确认，如喀什恒居房产公司认为其中存在刑事犯罪，可依法向相关部门报案或提供线索。 证据四，建筑行业农民工劳动书、土建劳动合同，证实：**又与案外人**、***签订了涉案项目的劳务劳动合同，结合证据二可证实**就是涉案项目实际施工人，新疆**公司存在借用资质或违法转包的违法行为。经质证，新疆**公司称，对该证据真实性、合法性、关联性不认可，对证明问题不认可，该组证据提供为合同复印件无原件核对，不符合证据的形式要件不能作为证据使用，该合同中甲方用人单位书写的是新疆**公司**，可以说明在假如该合同真实存在，在签订合同时**明确书写了新疆**公司作为甲方，更加能证实**是作为新疆**公司项目经理对外签订的合同，同时在建设工程过程中实施钢筋加工等工程不属于建设工程主体结构，其有权利进行转包分包。因该组证据系复印件无法核实真实性，本院不予确认。 证据五，喀什市人民法院应诉通知书、新疆**公司与案外人就涉案项目签订的承包合同、不拖欠农民工工资承诺书、稳定工作责任书、工程项目安全管理协议，上述材料系喀什市人民法院送达的文书材料，结合**的起诉状，证实案外人**已经在喀什市人民法院提起诉讼，诉求为涉案项目工程款等，喀什恒居房产公司及其法定代表人系被告，涉案项目系案外人**借用新疆**公司的资质与喀什恒居房产公司签订了施工合同，因违反禁止性条款，喀什恒居房产公司与新疆**公司之间的建设工程施工合同以及三份补充协议属于无效协议。协议的效力问题由法庭予以确认。同时上述证据也可以证实新疆**公司并不是涉案项目的实际施工人，根本不存在所谓的垫资，也存在违法转包的行为，违反了法律禁止性规定，符合法定的解除条件。从承包合同签订时间来看，开工时间是在2021年3月16日，承包合同签订于3月1日，新疆**公司的行为属于严重违约、根本违约，新疆**公司应当承担违约责任，喀什恒居房产公司不承担任何违约责任，从承包合同、不拖欠农民工工资承诺书、稳定工作责任书、工程项目安全管理协议的内容来看，完全符合借用资质的情形。经质证，新疆**公司称，1．对喀什市人民法院应诉通知书的真实性、合法性认可，关联性和所证实的问题不予认可。案外人**是否提起诉讼，该案件属于尚未判决的案件，与本案没有任何关系，不能将起诉书作为证据使用。因案涉金额巨大案外人按照更有利于其自身的情况阐述也在所难免，且案外人属于与本案有直接利害关系的人员。2．对于新疆**公司与**的建设工程项目内部承包合同、不拖欠农民工工资承诺书、稳定工作责任书、工程项目安全管理协议的真实性、合法性、关联性和所证实的问题不予认可。首先，该证据为复印件不符合证据的形式构成要件。其次，该承包合同签订日期为2021年3月1日，新疆**公司与喀什恒居房产公司签订《建设工程施工合同》是在2020年12月9日，更加可以说明本案不存在借用资质情形。通过该合同内容：“公司委托**同志为项目承包负责人，对本项目工程负全责。接受甲方法定代表人及其委托人的领导，接受企业管理层、建设单位代表和建立机构的检查和监督”，都能确认**是公司项目负责人，其行为代表公司，公司通过内部协议将未来商厦项目交由**承建负责。在建设工程行业惯例中，因为建设公司同时负责多个项目工程，为了更好的细化责任、明确分工，会和项目负责人签署各项合同，如不拖欠农民工工资承诺书、稳定工作责任书、工程项目安全管理协议等将施工风险转移到项目负责人身上，以便督促其履职尽责，这些都是行业惯例。再次，根据合同相对性原则，新疆**公司与**之间的内部承包合同是否有效在其双方之间发生法律效力；新疆**公司与喀什恒居房产公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，在其双方之间发生法律效力，各方均应严格按照合同相对性原则履行合同。另外，本案中新疆**公司与喀什恒居房产公司签订《建设工程施工合同》时，法定代表人和委托代理人处是公司法定代表人、董事长**签字，由此可以确认该份合同的协商谈判阶段是由**对接并签署，直至新疆**公司签订完合同后，进入施工阶段才明确由公司副经理**负责该项目。该项目不属于政府工程，前期未经过招投标流程，仅仅是双方法定代表人就项目具体内容协商确认。未来商厦项目施工过程中技术负责人员、工程师、安全员等均是新疆**公司员工，公司为其发放工资缴纳社保。新疆**建设公司在项目最初对接，到实际施工，购买材料、聘用人工等均由新疆**公司对接并付款，就是该工程的实际施工主体，另喀什地区人社局下发的未按时支付农民工工资的罚款也是针对新疆**公司。综上所述，实际情况并非喀什恒居房产公司代理人说述借用资质。本院对喀什市人民法院应诉通知书的真实性予以确认，对新疆**公司与案外人签订的承包合同、不拖欠农民工工资承诺书、稳定工作责任书、工程项目安全管理协议真实性不予确认，对证明的问题综合其他证据综合认定。 经审查，本院对一审查明事实予以确认。 另查明，喀什恒居房产公司于2023年6月13日支付新疆**公司款项2,800,000元，备注信息为“工程款（农民工工资）”。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1、双方签订的《建设工程施工合同》及三份补充协议效力如何认定，若有效是否应予解除；2、本案违约责任及违约金数额如何认定；3、新疆**公司主张的工程款及利息如何认定；4、恒居房产公司主张交付案涉工程主体封顶五方验收资料是否应予支持；5、新疆**公司主张的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费是否应予支持。 一、双方签订的《建设工程施工合同》及三份补充协议效力如何认定，若有效是否应予解除。 关于合同效力认定。喀什恒居房产公司将喀什市未来商厦建设项目承包给具备施工资质的新疆**公司施工，于2020年12月9日签订《建设工程施工合同》，后又补签了三份补充协议。上述《建设工程施工合同》及三份补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定有效。新疆**公司主张喀什恒居房产公司存在借用资质、违法转包等行为应认定合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，根据第一款规定，本案中新疆**公司具备建筑工程施工资质，案涉项目不属于必须进行招标而未招标等违反招标投标法禁止性规定的情形；根据第二款规定，新疆**公司即便存在转包情形，其与案外人**签订施工合同应认定无效，但转包行为并不影响喀什恒居房产公司与新疆**公司之间签订的施工合同的效力，且三份补充协议系独立于施工合同的补充约定，效力亦独立于施工合同，故关于喀什恒居房产公司依据该第二款规定主张其与新疆**公司合同及补充协议无效的主张，本院依法不予支持。 施工合同及三份补充协议是否应当解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方**履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方**履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”，第八百零六条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”。双方施工合同第16.2.3项约定“除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项承包人违约的情形第7目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同”，16.2.1项第7目内容为“承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的”，新疆**公司停工系因喀什恒居房产公司未按约定支付进度款所致，新疆**公司即使存在转包行为，喀什恒居房产公司亦不符合双方签订的施工合同第16.2.3项约定的解除条件。根据双方**案涉工程六层主体已封顶，新疆**公司主要合同义务已履行完毕，不存在**履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形。因新疆**公司主要合同义务已履行完毕，且三份补充协议系双方为积极履行施工合同另行达成，考虑双方合同履行情况、过错责任，关于喀什恒居房产公司主张解除施工合同及三份补充协议的主张，一审法院不予支持并无不当。 二、本案违约责任及违约金数额如何认定。 《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就**履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据双方签订的《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》第二项约定“本工程施工到第一层封顶时，甲方在十日内向乙方支付50%工程量的工程款；工程施工到第三层封顶后，甲方再向乙方支付第二、三层50%工程量的工程款或甲方同意将本工程项目（未来商厦）的第一层门面房产权按市场平均价的92%作价抵押给乙方，主体封顶甲方向乙方支付至工程量的工程款60%或甲方同意将本工程项目（未来商厦）的第一层门面房产权按市场平均价的92%作价抵押给乙方……”，补充合同关于违约责任约定“若单方违约，违约方需向另一方赔偿一切损失，按本工程项目合同总价款的130%承担违约责任”。本案权利义务是承包人新疆**公司进行工程建设，发包人喀什恒居房产公司按照约定进度支付工程价款。双方均认可六层主体已封顶，根据约定喀什恒居房产公司应支付至“工程量的工程款60%”，结合该补充协议第二项上下语句关于进度款的约定，喀什恒居房产公司应支付的工程款应为9,780,000元（16,300,000元×60%），而截至本案一审诉讼终结喀什恒居房产公司支付工程款仅为1,566,000元，喀什恒居房产公司存在违约责任。喀什恒居房产公司主张新疆**公司未按照双方施工合同约定的工期进行施工并因存在安全隐患导致停工，根据喀什市建设工程质量安全监督站调查函回执及10份建设工程质量安全整改（停工）通知书，可认定新疆**公司在施工过程中存在部分安全隐患，但无法认定案涉工程存在质量问题，且质监站最后一次出具通知书的时间是2021年11月15日，而喀什恒居房产公司与新疆**公司于2021年11月27日签订的补充协议第七条约定竣工验收时间为2022年9月1日，同时该补充协议第三条约定喀什恒居房产公司向新疆**公司支付500万元农民工工资，首笔于2021年11月30日前支付200万元，次笔于2021年12月31日前支付300万元，剩余358万元工程款于2022年3月15日前付清，但任一笔款项喀什恒居房产公司均未按约支付，喀什恒居房产公司在其支付工程进度款严重滞后于工程进度的情况下，主张新疆**公司存在停工违约，本院不予支持。喀什恒居房产公司主张新疆**公司存在出借资质或违法转包的行为，但其提供的证据不足以证实该主张，即便新疆**公司存在转包行为，该行为也并不影响合同权利人合同目的的实现，并不构成根本违约。喀什恒居房产公司支付工程款的进度与施工进度严重不符，应承担违约责任。违约责任的承担应以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。新疆**公司主张按照合同总价款的30%支付违约金4,890,000元，虽符合双方合同约定，因新疆**公司并未提供证据证明其损失情况，喀什恒居房产公司主张违约金过高，案涉工程并未竣工验收，未达到支付全部工程价款的条件，一审法院按照**付款数额即应付工程进度款9,780,000元的百分之三十计算违约金，实际上已经对案件的具体情况、新疆**公司的实际损失及喀什恒居房产公司的过错程度进行了综合分析，在适用法律方面并无错误之处，处理结果并无不当。喀什恒居房产公司反诉要求新疆**公司支付违约金，不具有事实和法律依据，应依法不予支持。 三、**公司主张的工程价款及利息如何认定。 关于工程价款。根据施工合同及补充协议，双方约定工程价款为16,300,000元。结合《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》第二项约定，喀什恒居房产公司应支付的工程款应为9,780,000元（16,300,000元×60%）。扣减已付工程款1,566,000元，再扣减喀什恒居房产公司于2023年6月13日付款2,800,000元，故喀什恒居房产公司欠付新疆**公司工程款为5,414,000元（9,780,000元-1,566,000元-2,800,000元）。 关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案利息的起算时间应为双方约定的应付工程进度款之日，即按照双方《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》补充协议第二条约定支付工程进度款，但新疆**公司并未提供证据证明案涉项目第一层、第三层及主体封顶的施工进度时间，一审法院按照新疆**公司起诉之日起算利息符合法律规定。因喀什恒居房产公司于2023年6月13日支付款项2,800,000元，自2021年11月15日起至2023年6月13日止的利息，以欠付工程款8,214,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算，即478,156.07元（见附表1）；自2023年6月14日起至欠款实际清偿之日止的利息，以欠付工程款5,414,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算。 （附表1） 时间段 天数 LPR 金额 2021-11-15至2021-12-19 35 3.85% 30,324.29元 =8214000×（3.85%÷365）×35 2021-12-20至2022-01-19 31 3.8% 26,509.84元 =8214000×（3.8%÷365）×31 2022-01-20至2022-08-21 214 3.7% 178,187.54元 =8214000×（3.7%÷365）×214 2022-08-22至2023-06-13 296 3.65% 243,134.4元 =8214000×（3.65%÷365）×296 合计 576 478156.07元 四、喀什恒居房产公司主张交付案涉工程主体封顶五方验收资料是否应予支持。 如前所述，双方合同应继续履行，且案涉工程尚未竣工验收，喀什恒居房产公司关于交付主体五方验收资料的主张，可待工程整体竣工验收后，按照合同约定履行。 五、新疆**公司主张的诉讼费、保全费、保全保险费、律师费是否应予支持。 关于诉讼费、保全费。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费；第十条规定，关于当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施。案件受理费、保全费均属于诉讼费，由人民法院根据当事人胜、败诉的具体情况决定，一审法院根据本案当事***败诉情况决定一审案件受理费及***请费并无不当。关于保全保险费、律师费。新疆**公司主张的律师***全担保费并不是实现债权的必要费用，应属于违约损失的一部分，其在主张了违约金后再要求支付律师***全担保费属于重复主张，本院不予支持。 喀什恒居房产公司向本院提交书面申请，要求将本案发回一审法院与**起诉两当事人案件合并审理。虽本案与**诉讼案件具有关联，但两案诉讼请求相互独立，且本案中喀什恒居房产公司提起了反诉请求，从诉讼程序上讲两案件亦不能合并审理，故对喀什恒居房产公司要求发回合并审理的申请，本院不予支持。 综上所述，新疆**建设工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回，喀什恒居房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初6415号民事判决第一项、第三项，即“新疆**建设工程有限公司与喀什恒居房地产开发有限公司2020年12月9日签订的《建设工程施工合同》及《喀什市未来商厦建设工程施工合同补充协议》继续履行”“喀什恒居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向新疆**建设工程有限公司支付违约金2,934,000元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初6415号民事判决第四项、第五项； 三、变更新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初6415号民事判决第二项为喀什恒居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向新疆**建设工程有限公司支付工程款5,414,000元及利息478,156.07元；并支付自2023年6月14日起至欠款实际清偿之日止的利息（以工程款5,414,000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）； 四、驳回新疆**建设工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回喀什恒居房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费101,570.88元及财产***请费5,000元，合计106,570.88元，由新疆**建设工程有限公司负担17,051.38元，由喀什恒居房地产开发有限公司负担89,519.5元。反诉案件受理费22,960元，由喀什恒居房地产开发有限公司负担。 二审案件受理费139,968元，由新疆**建设工程有限公司负担51,280元，由喀什恒居房地产开发有限公司负担88,688元。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　春　　　光 审 判 员　***吐尔逊阿布拉 审 判 员　孟　　　艳　　　霞 二〇二三年七月二十五日 法官助理　刘　　　　　　　丹 书 记 员　赵　　　　　　　菁