常州华实市政工程有限公司与某某、中铁三局集团华东建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终4285号

上诉人（原审被告）：常州华实市政工程有限公司，住所地江苏省常州市武进国家高新技术产业开发区星湖商务广场****。

法定代表人：陈健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张鋆，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年10月5日生，汉族，住江苏省常州市新**。

委托诉讼代理人：张秋月，江苏源博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢莜琦，江苏源博律师事务所律师。

原审被告：中铁三局集团华东建设有限公司，住所，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区水阁路**div>

法定代表人：李英俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：庞小龙，该公司员工。

原审被告：中铁三局集团有限公司，住所，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街**div>

法定代表人：郝刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞小龙，该公司员工。

被告：常州市轨道交通发展有限公司，住所地江，住所地江苏省常州市新**太湖东路**v>

法定代表人：夏永俊，该公司董事长。

上诉人常州华实市政工程有限公司（以下简称华实公司）因与被上诉人**、原审被告中铁三局集团华东建设有限公司（以下简称中铁三局华东公司）、中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局公司）、常州市轨道交通发展有限公司（以下简称轨道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

华实公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定本案客观事实存在重大错误。1.上诉人与中铁三局在2016年1月和2016年3月的结算量，无论是当期完工量还是开累完工量都大于被上诉人**签字确认的其负责完成的工程量，足以证明被上诉人**没有参与“地铁15标森林公园车站”的一般土方外运全部工程。一审法院以2017年10月27日上诉人与中铁三局签署的《劳务分包结算单》作为本案被上诉人完工量结算依据，不符合合同相对性原则，缺乏关联性，与客观事实不符。2.一审法院推定“**完成了补充协议约定的工程”与事实不符。被上诉人提供的2016年2月5日、2016年6月1日签字确认的两份时间不同的完工单中备注所要表达的是被上诉人**的施工工程部位，而并非表达被上诉人已完成了“地铁15标森林公园车站”全部的一般土方外运和泥浆弃置工程。上诉人与中铁三局华东公司补充协议附件“工程量清单及费用表”明确的“一般土方外运项目特征”部位“森林公园站弃方（含端头，第一层标高以上等建筑垃圾，淤泥及搅拌桩置换土）”和上诉人、被上诉人之间有关《工程劳务分包合同》的附件“工程量清单及费用表”明确的“一般土方外运项目特征”部位“森林公园站弃土（含导墙、冠梁、支撑等建筑垃圾，泥浆及搅拌桩置换土）”显然不是一个工程部位，存在实质性区别。上诉人与中铁三局华东公司补充协议所施工的范围属于森林公园站附属部分的土方。3.被上诉人所主张的“实际施工角度说应当是先清运完成表层土，才可以正式开挖主体部分”也仅是其单方陈述，而没有其他证据予以支撑。4.上诉人自始没有收到过被上诉人缴纳的任何保证金，被上诉人也没有证据证明向华实公司交纳过履约保证金。5.一审法院判决支付利息的计算标准于法无据，且与上诉人和被上诉人之间的合同约定不符。

被上诉人**辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.**已独立完成全部的工程量，案涉工程除了一审已提交的证据外，一审法院还另外前往常州仲裁委调查，进一步确定了工程量。在此基础上一审法院要求上诉人提交己方施工的证据，上诉人无法举证。一审法院是在综合证据以及举证法律适用的情况下所作的结论。上诉人上诉的第一点内容也在一审的庭审中查清。2.华实公司仅与**结算了2016年1月、2016年3月的工程量，上诉人就案外人施工完工的情况无法举证。于是于一审第二次庭审自认是其自行施工完成，同时也未举提交证据证明。3.纵观整个过程，中铁三局公司与华实公司、华实公司与**间形成合同，两份合同施工内容开完工日期约定的工程量并无二致。工程于实际施工前也是由**办理案涉工程的建筑垃圾处置行政手续，并由**组织渣土车队完成土方、泥浆、盾构土外运以及这些垃圾的消纳、回填，因此**即案涉工程的实际施工人，上诉人仅就工程进行部分结算，上诉人有权就未结算的工程款主张权利。上诉人将未结算等同于未施工，属于强词夺理。在建设工程施工合同关系下，实际施工人有权将转包人、发包人作为被告进行起诉，并没有突破相对性。4.关于补充协议，上诉人脱离了工程的实际施工工序、项目特征的含义以及一审庭审查明的事实，空谈补充协议的履行，自然会存在认识上的偏差，所谓的端头第一层标高以上的建筑垃圾，就是指基坑两端以及基坑以上的建筑垃圾，而基坑的开挖必须是以先清除表层杂土为前提方可进行下一步施工。不可能是基坑已经开挖还存在表层或者有第一层这样的建筑存在，否则无异于是反向的空中楼阁。上述的施工工序也在一审的第二次开庭中查明，并且是根据合同补充协议的相对方确认基坑开挖后签订协议的事实情况。关于利息问题，一审法院已查明，轨道公司早已付清全部的进度款，因此按照上诉人的理由，其也应当在一审起诉之前将进度款付至与建设单位一致。建设单位对甲方的要求以及甲方向建设单位的承诺，对乙方具有同样的约束力，该承诺并不完全等同于所谓的价款支付进度承诺。关于华实公司未收取到保证金的问题，结合一审的证据，上诉人的关于保证金的抗辩不能成立。

原审被告中铁三局公司、中铁三局华东公司述称，1.我单位在施工过程中将部分土方外运工程内容分包给华实公司。该土方外运单位在轨道公司土方外运单位合格名录内，不存在违法分包。2.我方与华实公司工程款结算已完成封账，目前尚欠164万元。支付前我方知该公司存在合同纠纷情况，故未支付该工程款。3.我们单位签订补充协议，是因为工程量不够了才会签订补充协议，也就是说施工完成后才签的补充协议，而不是在施工前签的。

原审被告轨道公司述称，其被列为一审被告属于诉讼主体不适格，在本案中不存在承担任何民事责任的情形，本案与轨道公司无关。

**向一审法院起诉请求：1.判令华实公司立即向**支付工程款1372306.48元；2、判令华实公司立即向**退还履约保证金20万元；3、判令华实公司向**支付逾期付款的损失（以1572306.48元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日起计算至实际付款日）；4、判令中铁三局华东公司、中铁三局公司、轨道公司对华实公司欠付**的前述款项，在其欠付的建设工程价款范围内对**承担责任；5、诉讼费用由华实公司、中铁三局华东公司、中铁三局公司、轨道公司承担。

一审法院认定事实：轨道公司是常州市轨道交通1号线一期工程土建工程M1-GC-TJ-15标段的发包人，中铁三局公司是该工程的总承包人。中铁三局华东公司系中铁三局公司子公司。嗣后，中铁三局华东公司将前述土建工程中的土方外运工程分包给了华实公司。2015年8月18日，**与华实公司签订了《常州市轨道交通1号线TJ-15标工程劳务分包合同》，约定由**以14元/m3的单价承包华实公司转包的常州市轨道交通1号线一期工程M1-GC-TJ-15标段的森林公园站一般土方外运、泥浆外运以及森林公园站〜北丈车辆出入段盾构区间土方外运的工程，并约定**缴纳60万元履约保证金，**全面履行合同完毕且通过发包人工程竣工验收后，华实公司不计利息返还。后盾构区间土方外运因故取消。合同签订后，**按约向华实公司指定账户支付了60万元履约保证金，后双方合意将泥浆外运的单价调整至20元/m3，一般土方外运单价仍为14元/m3。2016年2月2日和5日，华实公司分别退还**保证金10万元和30万元，尚余20万元保证金未退。2016年4月30日，华实公司与中铁三局华东公司又签订一份《森林公园站一般土方外运（含建筑垃圾、搅拌桩置换土）、泥浆外运；森林公园站〜北丈车辆出入段盾构区间土方外运劳务分包合同》补充协议，就案涉标段增加的一般土方外运项目中具体的部位为森林公园站弃方（含端头、第一层标高以上等建筑垃圾、淤泥及搅拌桩置换土）、运输、卸载、弃土场整理，弃置费用等进行补充约定。2017年7月，**依华实公司的进度要求完成了全部工程。2017年10月27日，华实公司与中铁三局华东公司结算后确认，森林公园站及附属一般土方外运计182113.32m3和泥浆外运16886.96m3，因上述项目均由**完成，为此，华实公司应付工程款总计2887325.68元，华实公司仅就2016年1月和3月的土方外运费用与**进行了结算，但在双方签订的完工单上备注了“地铁15标段森林公园站导墙、车站表层杂土、连续墙泥浆外运完成”。至2016年9月14日，华实公司已支付工程款1515360元。2018年6月，常州市轨道交通1号线一期工程M1-GC-TJ-15标段已全部竣工并投入使用，但华实公司尚有1371965.68元工程款及20万元履约保证金未支付，**催要不着，故诉至该院。

该院另查明，中铁三局公司与华实公司已完成工程款结算，工程款合同价1008万元，已支付843万元，尚余164万元未付。一审庭审中，中铁三局公司表示愿意配合法院处理本纠纷并退还履约保证金。2019年10月10日经常州市审计局审计，确认常州市轨道交通1号线一期工程M1-GC-TJ-15标段整个工程造价为41844720.73元，轨道公司已按合同约定完成了95.17%工程款的支付，尚余5%的质保金未付。

一审法院认为，轨道公司将常州市轨道交通1号线一期工程土建施工M1-GC-TJ-15标段发包给中铁三局公司完成，中铁三局华东公司作为中铁三局公司子公司，将前述土建工程中的土方外运工程分包给了华实公司，华实公司又将土方外运工程项目发包给**，**依工程进度完成了全部土方外运工程，华实公司未及时支付工程款，对本纠纷的产生应负全部责任。华实公司辩称**完成的工程量只能根据双方签字确认的土方外运费用完工单来认定，且根据其与中铁三局华东公司于2016年4月30日签订的补充协议，就案涉标段增加的一般土方外运项目与**实际完成的项目不一致，但从双方确认的完工单来看，备注了“地铁15标段森林公园站导墙、车站表层杂土、连续墙泥浆外运完成”，仅为表述不同，从实际施工角度说应当是先清运完成表层土，才可以正式开挖主体部分，一审庭审中中铁三局华东公司也认可**陈述的表层土施工顺序，且补充协议系开挖完成后才与华实公司签署，因此，可以确认**也实际完成了补充协议中约定的工程。庭审中，经该院对华实公司进行释明，华实公司并不能提供证据证明上述工程还有其他人员参与完成，结合中铁三局华东公司、中铁三局公司、轨道公司的答辩质证意见和庭审陈述，可以认定**依工程进度完成了森林公园站全部土方外运工程。根据2017年10月27日华实公司与中铁三局华东公司签署的劳务分包结算单，确认森林公园站及附属一般土方外运计182113.32m3和泥浆外运16886.96m3，可据此计算**完成的工程量，但其对于未付工程款金额计算有误，应予纠正。**要求华实公司支付剩余工程款的诉讼请求，该院予以支持。因双方未约定工程款支付方式，故**主张的损失，可按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日主张。关于保证金，系**为了保证履行合同而予以支付，双方在合同中约定**全面履行合同完毕且通过发包人工程竣工验收后，华实公司不计利息返还。现常州市轨道交通1号线已全部竣工并投入使用，轨道公司也已按常州市轨道交通1号线一期工程M1-GC-TJ-15标段整个工程款支付给中铁三局公司，中铁三局公司在庭审中也表示同意协助法院将保证金退回，故华实公司称保证金退还的条件不成就的抗辩，理由不能成立，**要求退还剩余保证金的诉讼请求，该院予以支持。但因双方在合同中约定返还保证金时不计利息，故**要求从起诉之日起计算未返还保证金利息的诉讼请求，该院不予支持。中铁三局华东公司、中铁三局公司作为工程转包人，应在其未付款164万元范围内对华实公司未付**工程款承担还款责任。轨道公司已按合同要求完成工程款支付，故**要求轨道公司承担责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，该院遂判决：一、常州华实市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付**工程款1371965.68元及履约保证金20万元，共计1571965.68元，并承担以1371965.68元为基数，自起诉之日2020年1月3日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息;二、中铁三局集团华东建设有限公司、中铁三局集团有限公司在未付款164万元范围内对常州华实市政工程有限公司上述应付款项承担还款责任;三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费18951元，保全费5000元，合计23951元，由常州华实市政工程有限公司负担（该款**已预交，常州华实市政工程有限公司于判决生效之日起十日内将23951元直接支付给**）。

本院二审期间，上诉人华实公司提交了两组证据：1.2017年1月16日本项目实际负责人陈雪良与本项目前期土方外运地铁零星工程土方外运费用单以及付款证明单。证明2016年4月30日补充协议所涉及的范围中有1470立方前期土方以及建筑垃圾等外运工程由案外人陈洪兴直接施工，从而进一步证明**以及中铁三局所陈述的补充协议是在施工完成之后签订的与事实不符，更加证明**完成了补充协议的工程与事实不符。2.陈洪兴出具的《情况说明》，内容为：本人陈洪兴（身份证号：××××）曾于2016年5月份（具体哪几天记不清了）在中铁三局给常州华实市政工程有限公司施工多天清运表层一千多立方建筑垃圾，后因价格低没利润就没再施工。证明陈洪兴施工的部分是2016年5月份以后的，也就是与补充协议相关的工程，而并非被上诉人在庭审中所主张的案涉十五标2015年初的工程量。被上诉人**提交了两组证据：证明自工程开工至完工，案涉工程一直由**实际施工，再无其他人员施工。1.车队负责人的《情况说明》1份，案涉工程的垃圾处置证12份。证明2015年10月至2017年4月，由**组织完成案涉工程的一般土方和盾构土方的外运。2017年4月以后由**组织运输案涉工程的垃圾外运。两弃置证载明的运输单位联系人分别是蒋邵锦及**。2.记账单15份、加油费签收本12份、运费支付单5页。证明2015年8月至2016年1月期间，**组织车队运输森林公园站的打墙土和表层杂土，通记账单所载车数与甲方计算工程量。2016年2月至8月，运量较小，由**直接向驾驶员支付运输渣土所产生的加油费，共计支付14.9万元。2016年8月后，工程至中后期，运量较大，**方将记载了驾驶员车（趟）数、车号、运输区间的卡片交给驾驶员，**指令蒋邵锦据卡结算，共计支付运费231.4万元。垃圾弃置证载明的渣土运输车量即本案实际运输车，相关油费、运输费亦由**支付。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的当事人无争议的事实，依法予以确认。

本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人**提交了其所持有的《常州市建筑垃圾处置证》。据上述证据记载，在案涉工程区间内，**于2015年10月至2017年5月期间组织相关车队对案涉工程的建筑垃圾实施了运输；其提交的记账单、加油费签收本、运费支付签收等材料可进一步印证在案涉工程区段和期间内，**系实施建筑垃圾外运工作的组织者。上诉人华实公司对上述证据不予认可，但其未提供充分证据予以反驳以上证明事实。华实公司在一审庭审中陈述，案涉工程在2016年4月至2017年7月的工程量由其他施工人员完成，后又陈述系由其自行完成，最终并未举证证明上述事实，其二审提交了陈洪兴出具的《情况说明》和项目前期土方外运地铁零星工程外运费用单以及付款证明单，但根据上述证据无法确认陈洪兴实际施工区间和施工时间，也无法证实陈洪兴所施工的内容与**进场后的施工内容是否关联，据此，本院对华实公司提交的上述证据不予采信。根据双方一、二审庭审陈述和举证情况，可认定**按照其与华实公司的约定，依相应工程进度完成了土方外运工程，**向华实公司主张支付所欠案涉工程款有事实和法律依据。一审判决据此认定华实公司应向**支付相应工程款及利息并无不妥。关于华实公司所提其自始未收到**缴纳的任何保证金，**也没有证据证明向华实公司交纳过履约保证金的上诉理由，经查，华实公司与**签订的《常州市轨道交通1号线TJ-15标土方外运工程劳务分包合同》第一部分“合同协议书”第4.2条、第三部分“专用条款”第3.2.1条、第6.1条约定了履约保证金的数额、交纳时间及返还条件，**一审提交的2016年2月5日《收据》可证实案涉工程尚余20万元保证金未予退回。一审庭审中，华实公司陈述保证金已交到中铁三局公司，中铁三局公司、中铁三局华东公司亦表示愿意协助退回保证金。因此，华实公司应将该20万元保证金退回给**，原审被告中铁三局公司、中铁三局华东公司应予以协助。故对该上诉理由本院不予支持。

综上，常州华实市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18951元，由上诉人常州华实市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　仪

审判员　罗希夷

审判员　万海峰

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　巢　莺