天津德盛镁汽车部件有限公司与宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民事判决书

（2014）二中保民终字第44号

上诉人（原审被告、原告）天津德盛镁汽车部件有限公司。

法定代表人丁XX，董事长。

委托代理人***，天津华垠普道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、被告）宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司。

法定代表人曹X，总经理。

委托代理人闫富有，天津宇平律师事务所律师。

上诉人天津德盛镁汽车部件有限公司与被上诉人宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2013年11月20日作出（2013）滨民初字第85号民事判决。天津德盛镁汽车部件有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人天津德盛镁汽车部件有限公司的委托代理人***，被上诉人宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司的委托代理人闫富有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司（以下简称宿迁公司）、天津德盛镁汽车部件有限公司（以下简称德盛镁公司）于2007年1月17日签订了《天津德盛镁汽车部件有限公司新建厂房一期工程施工总承包合同》，约定宿迁公司承包德盛镁公司新建厂房工程，合同价款2030万元，工程竣工日期为2007年9月30日，工程承包范围：销售部、研发与资料楼、机加工与组装车间、压铸车间建筑安装。天津市建设工程监理公司为该项工程监理单位。双方还在合同中约定合同价款采用固定价款合同。双方签订合同后，宿迁公司组织人员进行施工。工程于2007年10月完工，德盛镁公司于2007年8月份将厂房正式投入使用。2007年10月21日，建设单位对该工程组织主体验收，2008年12月26日组织节能验收，均验收合格，参建各方同意竣工，建设单位同意接收。施工中，因厂房存在漏雨等工程质量问题，双方多次召开会议及发函进行协商。后德盛镁公司与其他施工单位等签订了建设工程施工合同加盖了机加工车间设备防雨小房子及办公楼前的旗杆。

2008年5月，宿迁公司将工程造价提交德盛镁公司，经德盛镁公司审核后，2008年6月18日，双方共同出具“宿迁增项审核前后对比表”（以下简称对比表）一份，对按照总包合同工程量清单综合单价水平审核后价款差价部分进行了明确。德盛镁公司负责人***签字，对认为造价基本合理部分的审核后价款37121534.23元进行了确认，对双方有争议的规费、税金及混凝土涨价因素另议。宿迁公司负责人签字，认为应在37511534.23元基础上确认。

宿迁公司以截止到2009年1月份德盛镁公司共给付工程款33102422.3元，尚欠4019111.93元未付为由，向原审法院起诉，请求判令德盛镁公司：1、给付工程款4019111.93元；2、支付从2009年1月7日至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息；3、承担本案诉讼费。

德盛镁公司以工程存在质量问题，还存在工期延误违约情况为由，提出反诉，请求判令宿迁公司：1、支付因车间漏雨造成的损失共计1383155元；2、对车间顶棚、窗户漏雨及散水损坏进行维修；3、支付部分工期违约金500000元；4、向德盛镁公司移交全套竣工资料；5、承担本案诉讼费。

庭审中，双方确认截止2009年1月份，德盛镁公司共给付宿迁公司工程款33102422.3元。

另查明，本案诉讼期间，双方当事人均提出鉴定申请，对工程造价及漏雨原因等事项进行鉴定，但均因无法提供必要资料而撤回申请。

原审法院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原、被告签订的《天津德盛镁汽车部件有限公司新建厂房一期工程施工总承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。宿迁公司作为承包方，按照合同约定履行了施工义务，并已经验收合格，符合合同约定的支付工程价款的条件，德盛镁公司应当按照合同约定及双方确认的工程价款承担给付工程款的义务。

现双方对结算问题存在争议，德盛镁公司称双方没有进行过书面结算，但是至工程完成时，已全部支付完毕工程款，无需结算。但根据双方签订的对比表显示，双方已经就涉案工程的增项初步审核完毕，初步确定37121534.23元的造价基本合理。虽双方并未形成最终的结算文件，但德盛镁公司已经将该工程投入使用数年，且因距今时间较长双方均无法提供全套工程资料，而无法进行造价鉴定。故宿迁公司按照德盛镁公司初步确定的37121534.23元的造价主张权利，较为客观，予以支持。

德盛镁公司虽提出异议，但证据显示“***”不仅为涉案项目负责人，还在多次会谈纪要中代表德盛镁公司签字，故其在对比表上对价款的签字确认应属职务行为，可以代表德盛镁公司。现双方确认工程合理造价为37121534.23元，其中德盛镁公司已交付款项33102422.3元，现原告请求被告支付剩余工程款4019111.93元，有事实依据，予以支持。宿迁公司要求德盛镁公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2009年1月7日至判决生效之日所欠工程款利息，不违反法律规定，故予以照准。

关于德盛镁公司反诉请求宿迁公司赔偿因屋顶漏雨造成的损失问题。德盛镁公司提供的证据能够证实施工中，因厂房存在漏雨等问题，双方多次召开会议及发函进行协商，但其中对漏雨原因并未明确系施工原因还是设计原因。现该工程于2008年12月26日已经竣工验收合格，被告已接收使用了该工程。工程竣工后，发生的漏雨及散水损坏等问题，属于工程质量保修问题，施工单位应无偿修理或返工，造成损失的，应依法赔偿。由于双方当事人撤回了鉴定申请，目前无法确定漏水原因，德盛镁公司亦未能举证证实车间顶棚漏雨系宿迁公司的责任，故德盛镁公司自行委托其他施工单位加盖防雨小房子等，并未经过宿迁公司同意，故德盛镁公司要求宿迁公司支付因车间漏雨造成的损失1383155元的反诉主张，无事实及法律依据，不予支持。

根据双方质量保修书的约定，屋面防水质保期为五年，散水质保期为一年，质保期从竣工验收合格之日起，即从2008年12月起算。期间德盛镁公司未能举证证实在保修期向宿迁公司主张过维修散水，故散水工程已过保修期，宿迁公司不必承担保修责任，但从2008年12月起算至德盛镁公司2012年9月14日向原审法院提起反诉，尚在车间顶棚防水五年质保期内，故德盛镁公司要求宿迁公司对车间顶棚漏雨进行维修的主张，予以支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。德盛镁公司反诉请求支付部分工期违约金及要求移交全套竣工资料，因双方虽然在合同中约定了涉案工程竣工日期为2007年9月30日，但根据相关会议纪要显示，至2008年2月还有待落实的事宜需要施工，故德盛镁公司未能提交充足证据证实宿迁公司存在工期违约事实，亦无法证明宿迁公司掌握全套竣工资料，故该两项反诉请求，不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）天津德盛镁汽车部件有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司支付剩余工程款4019111.93元；二、被告（反诉原告）天津德盛镁汽车部件有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司支付自2009年1月7日至判决生效之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的剩余工程款利息；三、原告（反诉被告）宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内对天津德盛镁汽车部件有限公司厂房车间顶棚漏雨进行维修；四、驳回被告（反诉原告）天津德盛镁汽车部件有限公司的其他反诉请求。如被告（反诉原告）未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58211元，由原告（反诉被告）宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司负担22923元，由被告（反诉原告）天津德盛镁汽车部件有限公司负担35288元。反诉案件受理费10874元，全部由反诉原告（被告）天津德盛镁汽车部件有限公司承担。

原审判决后，德盛镁公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项和第二项，改判德盛镁公司不向宿迁公司承担给付责任；2、撤销原判第四项，改判宿迁公司向德盛镁公司支付漏雨损失1383155元，工期违约金50万元及返还全套竣工资料；3、宿迁公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：诉争项目的竣工验收时间是2008年12月26日，原审认定2007年8月即投入使用有误。对比表并非双方共同出具，***既不是公司负责人，也不是该项目负责人，而仅是公司一名一线经办员工，公司在项目上的授权工程师是**，因此***的签字不能代表公司，其签字也不是职务行为。对比表也不能作为双方结算的文件。德盛镁公司一审提交的给宿迁公司发送的函件，已经支付了33102422.31元，工程款正好全部支付完毕，原审对此未予理睬，却依照对比表作为结算依据，有误。宿迁公司原审对结算文件认定和主张金额随意性大，主张的事实模糊。宿迁公司对项目存在漏雨问题认可，但认为可能是钢结构分包单位的原因，然而作为施工单位还是应当承担责任的。漏雨问题上诉人多次要求维修，被上诉人进行了维修但未能解决问题。为避免更大损失，上诉人才委托了第三方施工，不需被上诉人同意。上诉人原审已举证证实被上诉人应当返还全部竣工图纸，应当得到支持。

宿迁公司针对德盛镁公司的上诉请求答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

德盛镁公司于二审庭审结束后，向本院提交现场施工变更签证单（复印件）85页，称：该证据原件在德盛镁公司保存；该证据来源是从先前自行委托的鉴定单位转来；由于上述证据一直在自行委托的鉴定单位，所以一审和二审开庭时均未能提交法院；提交目的是申请法院对工程变更部分启动司法鉴定。

宿迁公司对德盛镁公司提交的上述变更签证单的质证意见是：不同意德盛镁公司补充提交证据申请，已经超过了举证期限。不同意德盛镁公司要求重新启动司法鉴定的申请。不认可德盛镁公司提交的变更签证单，但上面的内容能够与对比表中的内容相对应，说明宿迁公司提交的对比表是真实客观的。

合议庭经评议认为，从程序审查，该证据的提交时间是在二审庭审结束后，不符合二审提交证据的相关法律规定。从实体审查，双方已在对比表中对工程款进行了签字确认，目前，德盛镁公司未提交证据推翻上述证据的真实性，且亦未提交证据证明其二审庭后提交的变更签证单上所涉工程量均存在于上述对比表之外，故对德盛镁公司提交的上述证据不予采纳。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，德盛镁公司将其原审反诉诉请主张的要求宿迁公司支付因车间漏雨造成的损失一项的数额由1383155元变更为1263700元。后，宿迁公司同意自愿支付德盛镁公司因车间漏雨造成的损失1263700元。

本院认为，本案围绕建设工程施工合同的履行问题成讼。二审期间，双方的争议焦点是：1、德盛镁公司是否应当支付宿迁公司剩余工程款及利息？2、宿迁公司是否应支付德盛镁公司漏雨损失、违约金？3、宿迁公司是否应向德盛镁公司返还全部工程竣工资料？围绕争议焦点阐述如下：

关于上诉人德盛镁公司主张的不支付被上诉人宿迁公司剩余工程款问题，双方签订的承包合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，依法应予以保护。双方应当按照合同约定履行各自权利义务。双方在结算问题上存在争议。首先，关于德盛镁公司朱朝勇签字能否代表公司意志的问题，从双方签订的《天津德盛镁汽车部件有限公司新建厂房一期工程施工总承包合同》看，落款除了双方公司公章外，德盛镁公司一方签字处有***的签名，若确如德盛镁公司所述，***仅系一线普通经办员工，则其代表公司在合同书上签字的行为有违常理；其二，在原审提交的多项证据中，***均代表德盛镁公司签字：涉诉工程质量监督单位天津经济技术开发区建设工程质量监督站出具的《建设工程质量监督报告》中，建设单位名称载明“天津德盛镁汽车部件有限公司”，项目负责人记载为***；在双方就漏雨问题进行协商制作的多份会议纪要中德盛镁公司代表为***；在宿迁公司给德盛镁公司的工程联系单上写明反馈意见的亦是***等等。因此德盛镁公司主张的朱朝勇签字不能代表公司，对比表不能作为定案依据，缺乏事实依据，本院不予支持。原审对此认定及剩余工程款数额的计算均无不当，本院予以维持。

关于上诉人德盛镁公司主张的要求被上诉人宿迁公司支付漏雨损失的问题，二审期间，德盛镁公司将其原审反诉诉请主张的要求宿迁公司支付因车间漏雨造成的损失数额由1383155元变更为1263700元。后，宿迁公司同意支付德盛镁公司因车间漏雨造成的损失1263700元。德盛镁公司二审中减少诉讼请求数额以及宿迁公司同意给付的行为，均属当事人自由处分自己权利，且不损害他人合法权益和社会公共利益，本院予以照准，并对原审相应部分予以调整。

关于德盛镁公司要求宿迁公司支付工期违约金500000元及返还全套竣工资料问题，是否支付违约金应当以宿迁公司是否存在违约为前提。相关会议纪要也显示，2008年2月还存在有待落实的事宜要施工，德盛镁公司未提交充分证据证明宿迁公司存在违约事实，因此其诉请宿迁公司支付违约金的主张，证据不足，本院难以支持。至于其要求宿迁公司返还竣工资料问题，涉诉工程已完工并验收合格，现无证据证明相关资料还在施工单位宿迁公司一方，故上诉人的该项诉请本院亦不予支持。

综上，鉴于二审期间，被上诉人宿迁公司同意给付上诉人德盛镁公司因车间漏雨造成的损失，本院对原审相应部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持天津市滨海新区人民法院于2013年11月20日作出的（2013）滨民初字第85号民事判决第一、二、三项；

二、撤销天津市滨海新区人民法院于2013年11月20日作出（2013）滨民初字第85号民事判决第四项；

三、被上诉人宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人天津德盛镁汽车部件有限公司支付因车间漏雨造成的损失1263700元；

四、驳回上诉人天津德盛镁汽车部件有限公司的其他上诉请求。

如当事人未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费58211元，由宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司负担22923元，由天津德盛镁汽车部件有限公司负担35288元；反诉案件受理费10874元，均由天津德盛镁汽车部件有限公司负担。二审案件受理费49827元，由被上诉人宿迁市建设工程集团天津建设工程有限公司负担10668元，由上诉人天津德盛镁汽车部件有限公司负担39159元。

本判决为终审判决。

审判长强国琴

代理审判员**

代理审判员***

二〇一四年五月八日

书记员*娟

速录员苏杭