天津城泰建设工程有限公司、ＳＥＷ-传动设备（天津）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终4109号 上诉人（原审原告）：天津城泰建设工程有限公司，住所地天津市滨海新区古林街古林商务大厦A栋三层308号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：SEW-传动设备（天津）有限公司，住所地天津经济技术开发区第十三大街78号。 法定代表人：JurgenD.Blickle（德国籍），董事长。 委托诉讼代理人：于海，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，天津泰达律师事务所律师。 上诉人天津城泰建设工程有限公司（以下简称城泰公司）因与被上诉人SEW-传动设备（天津）有限公司（以下简称SEW公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初32625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 城泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判SEW公司向城泰公司支付136,035元工程款(具体金额以重新鉴定为准)及各项损失44,917.84元，或将本案发回重审；2.本案的全部诉讼费用由SEW公司承担。事实和理由：一、在城泰公司与SEW公司《建设工程施工合同》中,城泰公司已按施工合同约定履行了全部施工义务。由于SEW公司擅自提出解除施工合同,导致城泰公司为本工程订购的防爆开关、防火板等施工材料无法使用,经鉴定机构评估,该项损失44,917.84元。SEW公司辩称，该材料可以由城泰公司另行使用的主张没有任何事实依据,城泰公司虽为建筑企业,但为SEW公司采购的上述物料均是为本次工程定制的物料,在其他工程中极少使用。故该批物料应由SEW公司自行取回,并按评估的价值向城泰公司支付损失,原审判决酌情认定城泰公司的损失为10,000元明显不当,属于认定事实不清。另外,城泰公司对鉴定机构天津中兴财咨询有限公司做出的本案已完工工程款的造价也不予认可,请求二审法院依法委托鉴定机构进行重新鉴定。最后,原审判决对案件受理费的收费金额及分担金额存在错误。在原审中,城泰公司已当庭变更了诉讼请求,原审法院却没有重新计算案件受理费的收费金额,仍然按原起诉金额计算,增加了城泰公司的诉讼成本,请求二审法院依法予以改正。 SEW公司辩称，请求驳回全部上诉请求，维持一审判决。事实和理由：一审法院所判定金额依据为双方通过司法摇号系统摇号选定的鉴定机构，所作出的有司法鉴定资质的一份鉴定报告，其结论公允客观，故SEW公司认为一审法院的判决结果是正确的。关于剩余物料的费用问题，SEW公司认为城泰公司没有举证上述剩余物料是为了SEW公司这个工程所剩余的，且剩余物料都是一些通用建材、水泥、沙子、防爆材料这些东西，可以再利用而非废弃，所以SEW公司对法院酌定SEW公司承担10,000元的结果持保留意见，但是城泰公司尊重一审法院判决，故希望维持原判，驳回城泰公司的上诉请求。 城泰公司向一审法院起诉请求：1．请求判令SEW公司支付城泰公司工程款584,555.54元及利息（以381,500元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计算；以13,888.88元为基数，自2018年6月1日起至实际给付之日止，按照人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计算；以26,166.66元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日止，按照人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计算；以162,999.99元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止，按照人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计算：）；2．本案诉讼费由SEW公司承担。一审当庭变更诉讼请求为：1．判令SEW公司支付城泰公司工程款136,035元及利息（以136,035元为基数，自2018年9月23日至实际给付之日止按照人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2．因SEW公司违约造成城泰公司购买材料的损失，具体损失以鉴定为准；3．本案诉讼费由SEW公司承担。一审鉴定后，城泰公司变更诉讼请求：1．判令SEW公司支付工程款10,425.15元；2．判令SEW公司支付因擅自解除合同导致的城泰公司购买物料损失44,917.84元；3．判令SEW公司支付逾期付款利息（以10,425.15元为基数，自2018年9月23日起至实际给付之日止，按照人民银行同业拆借中心公布的贷款利率计算；4．本案诉讼费及鉴定费15,200元由SEW公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月22日，SEW公司（发包人）与城泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定SEW公司将库房改造（按丙类库改造，库房数量5个）工程交由城泰公司施工。计划开工日期2017年6月1日，计划竣工日期2017年8月31日，开工日期以发包方通知为准；合同价545,000元，含施工材料及人工等费用。 合同约定，因发包人违反合同约定造成终止施工的违约责任：因此造成承包人的损失由发包人赔偿。2017年6月9日，SEW公司向城泰公司支付案涉工程款163,500元。 城泰公司于2017年10月进场施工，因SEW公司自身生产原因，工程时断时续。2018年9月23日，SEW公司通知城泰公司停止案涉工程施工，此时城泰公司完成部分工程。双方未就已完工部分进行结算。 就已完工部分工程款及因SEW公司要求停工而导致城泰公司购买的施工材料无法使用的损失，城泰公司申请造价鉴定。一审法院依法委托天津中兴财咨询有限公司进行鉴定。该鉴定单位于2021年3月25日出具的津中兴财基鉴字2021第003号鉴定意见书载明：1．已完工部分工程价款金额为173,925.15元；2．存放于城泰公司三个库房的材料金额为44,917.84元。另说明，SEW丙类库施工剩余物料明细表中围挡、碎石、防爆开关、防爆插座、防爆接线盒、防爆三通、防爆四通、加砌块砖、钢制龙骨、防爆线管、防爆线缆、防火板可以再次利用；防尘苫布、水泥、防火涂料、腻子石膏、木模板、木方无法再次利用；钢筋可以按废品处理。 2021年4月7日，经质证，双方对该鉴定意见书均无异议。 城泰公司向天津中兴财咨询有限公司支付鉴定费15,200元。SEW公司不同意承担鉴定费，认为SEW公司已向城泰公司支付合同总价款的30%，足以覆盖已完工工程量，实际鉴定结论支持了SEW公司的答辩观点，SEW公司认为鉴定费用应由城泰公司承担。 一审法院认为，城泰公司与SEW公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行己方义务。城泰公司诉请主张SEW公司支付工程款10,425.15元，SEW公司认可支付，本院予以照准。 关于逾期付款利息，因双方未结算，无法确定给付金额，城泰公司主张自2018年9月23日计付逾期付款利息，依据不足，本院不予支持。 关于物料损失，案涉工程终止施工系因SEW公司单方原因所致，根据双方合同约定，SEW公司应当赔偿因其终止施工给城泰公司造成的损失。城泰公司主张SEW公司依据鉴定结论中的物料价值进行赔偿，但城泰公司未举证证明该物料均系案涉工程的剩余物料，且其亦负有采取措施避免损失扩大的义务，综合考虑双方合同约定、履行情况及鉴定结论，一审法院酌定SEW公司赔偿城泰公司物料损失10,000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款之规定，判决：一、被告SEW-传动设备（天津）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津城泰建设工程有限公司工程款10,425.15元；二、被告SEW-传动设备（天津）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告天津城泰建设工程有限公司物料损失10,000元；三、驳回原告天津城泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,020元，减半收取计1,510元，由原告天津城泰建设工程有限公司负担1,394元，由被告SEW-传动设备（天津）有限公司负担116元。鉴定费15,200元，由原告天津城泰建设工程有限公司负担7,600元，由被告SEW-传动设备（天津）有限公司负担7,600元。（原告已预交，被告于判决生效之日起十日内给付原告） 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 城泰公司二审提供证据：照片四张，证明：案涉物料现尚在城泰公司处，该物流完全是为案涉工程所购买的。 SEW公司质证意见：真实性不予认可，物料仓库是在城泰公司处控制，建材是否用于SEW公司工程无法直接判断，城泰公司完全可以将物料另行用于其他工程，城泰公司作为专业公司也有专业能力，一审判决也没有判令城泰公司向SEW公司返还物料，直接判令SEW公司承担物料损失10,000元是公允的。 本院认证意见：城泰公司提供的证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：SEW公司欠付城泰公司工程款的数额；SEW公司是否应当赔偿城泰公司材料损失44,917.84元。 关于SEW公司欠付城泰公司工程款的数额问题。城泰公司诉请主张SEW公司支付工程款10,425.15元，系经一审法院委托有资质的鉴定机构鉴定作出，城泰公司依据该鉴定意见亦相应调整诉讼请求。二审中，城泰公司主张SEW公司与鉴定机构存在利害关系，但未提供相应证据证实，其提出重新鉴定的主张，缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决SEW公司支付工程款10,425.15元，有事实和法律依据，本院予以维持。 关于SEW公司是否应当赔偿城泰公司材料损失44,917.84元的问题。城泰公司所举证据不能充分证明该物料均系案涉工程的剩余物料，且其亦负有采取措施避免损失扩大的义务，一审法院综合考虑双方合同约定、履行情况及鉴定结论，判决赔偿城泰公司材料损失10,000元，并无明显不当，本院予以维持。 至于城泰公司主张的一审案件受理费问题，一审已经通过裁定补正，二审不再涉及。 综上所述，天津城泰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,919.06元，由上诉人天津城泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月六日 法官助理　*** 书 记 员　翟　畅 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……