天津端宁建筑工程有限公司、**建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝01民终4605号

上诉人（原审原告暨反诉被告）：天津端宁建筑工程有限公司，住所地天津市武清区大黄堡乡后蒲棒村综合大楼411-8（集中办公区），统一社会信用代码91120222589796880J。

法定代表人：潘建行，总经理。

委托诉讼代理人：廖翠娟，重庆君融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘素君，重庆君融律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨反诉原告）：**，男，1975年9月27日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：路海军，重庆青原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张盛，重庆青原律师事务所律师。

上诉人天津端宁建筑工程有限公司（以下简称端宁公司）与上诉人**建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初23255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月17日对本案进行了审理，上诉人端宁公司的法定代表人潘建行及其委托诉讼代理人廖翠娟、刘素君，上诉人**及其委托诉讼代理人路海军、张盛到庭参加了询问。本案现已审理终结。

端宁公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，改判**向其支付工程维修相关费用267358.50元；一、二审诉讼费均由**承担。主要事实和理由：1.一审法院认定端宁公司未通知**对漏水问题进行处理、**拒绝处理的事实认定错误，对端宁公司要求**支付维修费用适用法律错误。工程竣工后出现多处漏水问题，从2017年8月30日起，根据业主方要求，端宁公司多次通过邮寄工作联系单、邮件、电话和微信等多种方式联系并通知**进行整改修缮，并限定期限安排人员到现场处理漏水事宜，但**均拒绝履行质保责任。从2017年8月30日至今，都是端宁公司另外派人维修，问题仍未完全解决。根据相关法律规定，以及双方签订的合同第三条第四款约定，端宁公司可另行安排人员进行维修，维修的费用应由**承担。2.一审法院认定双方结算时间为质保期的起算时间点，已超过两年质保期，系认定事实错误和适用法律错误。根据双方签订的《钢结构维护安装劳务分包合同》第3.5条约定，安装质量保修期限按照国家建筑法规定执行（屋面防水工程5年），以端宁公司与业主合同约定的保修时间或政府机构验收时间为保修期起始日，质保金期限以端宁公司与业主所签合同期限为准。工程施工完后通过验收，实际上从2017年7月交付给业主使用，竣工验收备案登记证上载明竣工验收的时间是2017年7月3日。且《建筑工程质量管理条例》第40条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年时间。

**辩称，一审法院认定了端宁公司通知**维修，只是端宁公司拿不出凭证证明产生的费用，所以没有支持；一审认定质保金的起算点正确。

**上诉请求：请求撤销一审判决第一、三项，改判端宁公司支付拖欠劳务费175099.8元及利息（以175099.8元为本金按照同期人民银行贷款利率自2018年7月15日起计算至付清时止）；一、二审诉讼费均由端宁公司承担。主要事实和理由：1.一审法院认定端宁公司已支付1032600元劳务费的事实错误，已付款项金额为1015360元。**在进行劳务工作前，与端宁公司法定代表人通过微信聊天沟通需要使用设备及材料，可以明确得知端宁公司委托**代租设备、购材料的事实，虽然租赁设备、购买材料的收据发票均已交给端宁公司，但结合微信聊天记录和转款时间可以证明端宁公司委托**代租设备、购材料的事实。2.一审法院认定案涉工程劳务费数额错误，应为1190459.8元。3.一审法院未经司法鉴定即认为**施工质量存在问题，应承担维保义务系认定事实错误。关于工程质量的争议，一审法院应查明漏水部位、施工范围、漏水原因，并对案涉工程是否存在质量问题委托专业机构进行司法鉴定，但一审法院在没有客观证据及鉴定机构专业认定的情况下，仅依据常理认定对漏水问题的处理是**的质保范围系认定事实错误。

端宁公司辩称，一审认定端宁公司已支付**款项金额是正确的，**要求支付的劳务费，是应当维修漏水产生的费用，合同有约定质量问题由**承担，工程漏水属于质保期范围内的问题。

端宁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**就其安装的丰树（重庆）两江物流园项目钢结构维护系统出现的工程质量问题承担产生的相关费用225650元；以及后续端宁公司委托第三方维修费用272060元；2.判令解除与**的合同；扣除**的质保金86970元，后续无需**继续履行保修条款；3.判令**支付端宁公司其它垫付费用49000元；4.判令本案全部诉讼费用及律师费用由**承担。事实及理由：2016年9月28日端宁公司与**于重庆市渝北区龙兴镇签订丰树（重庆）两江物流园项目钢结构维护安装劳务分包合同，**以清包工方式负责完成1#、2#、3#仓库墙面系统维护成套材料的安装、1#仓库屋面维护系统成套材料的安装、1#、2#、3#仓库屋面风机安装工作。从2017年7月丰树（重庆）两江物流园钢结构厂房交付业主使用起，每逢雨天屋面、墙面都会出现不同程度的漏水现象。原因是**在安装时没有按照图纸节点要求施工，隐蔽工程存在偷工减料行为，施工质量不合格。虽经**维修和处理，未彻底解决。端宁公司遂起诉。

**向一审法院提出反诉请求：1.请求判决端宁公司支付拖欠的劳务费175099.8元及利息（以175099.8元为本金按照同期人民银行贷款利率自2018年7月15日起计算至付清时止）；2.本案诉讼费用由端宁公司承担。事实和理由：2016年9月28日端宁公司和**签订钢结构维护安装劳务分包合同，承包丰树（重庆）两江综合物流园项目的屋面及地面维护安装工程。2017年1月9日、2018年7月15日双方进行两次结算，**完成了1190459.8元劳务工程量。但端宁公司至今仍拖欠175099.8元劳务费未支付，**遂起诉。

一审法院认定事实：2016年9月28日，端宁公司作为甲方，**作为乙方签订《钢结构维护安装劳务分包合同》，内容为：工程名称：丰树（重庆）两江综合物流园项目。承包方式：清包工，乙方负责完成所有甲方项目的屋面及墙面维护成套材料的安装工作。承包范围和内容：本工程屋面板、墙面板、保温棉、屋面天沟、落水管、屋面风机开洞，墙面洞口开洞等与之相关的附属项目。本工程屋面维护系统的安装。本工程墙面维护系统的安装。本合同暂定总价600000元，工程结束后按实际发生量与合同单价表计算。付款方式：乙方安装完成整个项目的维护系统安装，甲方竣工验收合格，甲方支付乙方至工程结算额的95%，剩余5%作为质保金，两年后无息支付给乙方5%。安装质量保修期限按照国家建筑法规定执行（屋面防水工程5年）。以甲方与业主合同约定的保修时间或政府机构验收时间为保修期起始日，质保金期限以甲方与业主所签合同期为准。本合同有效期至工程保修期结束。

2017年1月9日，双方达成丰树（重庆）两江综合物流园项目结算单，结算内容为：钢结构维护安装工程（**），结算金额为1046400元。质保金52320元（两年）。

端宁公司认为其共计付款为1041818元并举示了支付明细清单。**认可收到了1015360元。对于端宁公司于2016年10月22日支付的1万元及2016年10月27日支付的9400元认为是端宁公司借用了**的工人，端宁公司向**支付的工人的劳务费，不是合同中的劳务费。对于2017年1月7210元和2016年10月2000元**没有收到端宁公司支付的现金；2018年5月12日支付的3900元系端宁公司支付的升降机的租赁费，该费用应当由端宁公司支付。2018年5月13日和5月15日支付的20000元是**代端宁公司购买材料的费用，材料的发票已交付给端宁公司。2018年8月27日的600元是代端宁公司购买硅胶材料的费用。

2018年7月14日，端宁公司与**达成《关于**后期处理厂房漏水事宜》，内容为：**报上来从2017年2月13日至2017年8月29日，五项内容6页纸及2018年5月13日到5月30日，三项内容来看2017年2月13日至2017年6月29日，一至三项内容及2018年5月13日到5月30日的三项内容我方都不认可，我方认为按照合同的约定以上的情况都属于**施工合同范围内的工作。经过我方与**商谈，**以为只要是**派人做过的维修事项不管什么原因都要付钱，**只同意在**报上来的工作量中下浮壹万元，如果不同意，要派工人继续堵业主的大门。宝治公司要求我方不管多么委屈也要把这件事情处理好，堵大门的事件不可以在发生，不然一切后果自负，在这种情况下我方只能在保留意见的前提下别无选择。注：**提出的1、从2017年2月13日至2017年8月29日**维修用的人工费291工×260元/工=75600元；2、**报上来的五项内容中的第四项、第五项28600元。3、从2018年5月13日到2018年5月30日干的墙面风机、漏水维修49800元。4、以上合计：154000元。5、154000元减去下浮的10000元=144000元。6、按照合同约定中的第三项第3.2条中的质保金5%改为20000元后，**继续履行质保条款、保修期内不得以任何理由推诿。庭审中端宁公司认可第2项的28600元费用，并表示已实际支付该笔费用，但无相关支付凭证。**对其已支付的事实不予认可。

2019年2月22日，一审法院组织端宁公司与**对现场进行勘验，结果为：一、双方确认1、2号库漏水原因为侧面风机漏水，屋顶面风机接口漏水。端宁公司称：漏水部分属于**的施工范围。1号库屋面是**施工，2号库的屋面不是**的施工范围，风机均是**安装。2号库按2元/平方米支付了**管理费，2号库屋面的工人是另找的。**称：1、2号库合同的施工范围只有墙面，风机的开孔是**的施工范围。1号库屋面和1、2号库风机均是**的工人安装。端宁公司称因无人安装风机，要求**派人，故**派了工人安装。1号库屋面的工人工资是付给**的，**再支付给工人。风机的安装费用也是先支付给**的。端宁公司对1号库屋面除工人工资外，另付给**2元/平方米费用，但不是其施工范围。这是支付的吊车费用。1、2号库屋面安装是端宁公司进行的管理。二、双方确认：2、3号库漏水位置为立面墙与屋顶面的接口，无溢水口。端宁公司称：接口是**的施工范围。**称：接口不是其施工范围。端宁公司的图纸上无溢水口，是其未要求做溢水口。三、双方确认：1、2、3号库施工均是先进行了屋面施工，再进行的立面墙施工。

端宁公司与**均认可以合同无效作为起诉的依据，端宁公司撤回了要求解除合同的诉讼请求。

一审法院认为，端宁公司与**所签订的《钢结构维护安装劳务分包合同》虽为其真实意思表示，但由于**作为个人没有钢结构的安装资质，故应为无效合同。

由于**已实际进行了施工，故**对其施工范围仍应对端宁公司承担质保责任，同样，端宁公司亦应向**支付工程款。

对于**的前期工程款，双方已进行结算，金额为1046400元。

对于双方形成的《关于**后期处理厂房漏水事宜》，由于端宁公司除第二项的28600元认可外，其对其余费用均不予认可。从内容的表述来看，双方是为该费用的产生是新增加工程量或是质保范围产生的争议，故应当由**对该部分工程款是新增工程量承担举证责任，现**并无证据证明该事实。对于**称的漏水不是其施工质保范围的理由，本院认为，不管钢结构的施工中接缝的收口是墙立面施工的范围还是屋面施工的范围，但**的墙立面施工在屋面施工之后，从常理来看，其应当对接缝进行收口，故漏水的处理应当是**的质保范围。对于风机口的开口是**的工程范围**并无异议，风机也是由**的工人安装，故现风机口漏水也应由其承担质保责任。**对漏水问题处理后要求另行支付工程款的理由不能成立。故《关于**后期处理厂房漏水事宜》中除28600元外的其他费用不能为**的应收工程款，因端宁公司无相关证据证实其已支付28600元，且**亦不认可收到此款，故该笔款项端宁公司应当支付**。但同样可以看出**在后期对漏水问题进行了处理。端宁公司现未举证证明通知**对漏水问题进行处理，而**拒绝处理，故即使端宁公司另行处理产生了费用也不应由**承担，加之端宁公司所举示的另行产生的费用的证据本院未予采信，故对端宁公司的第一项诉讼请求本院不予支持。对于端宁公司的第二项诉讼请求其已撤回要求解除合同的诉求，本院予以准许。扣除质保金的诉讼请求没有法律依据本院不予支持。对于端宁公司要求的其他垫付费用和律师费其并未举示证据，亦不应支持。

对于已付工程款，端宁公司称其已支付的1041818元，**对其中的2017年1月7210元和2016年10月2000元现金不予认可，由于端宁公司并未举示**的收条，故对这两笔支付款项不应列入其已付款项中；对于2018年5月12日支付的3900元、2018年5月13日和5月15日支付的20000元、2018年8月27日的600元**认可收到该笔费用，但并未举证证明此款项是其代端宁公司代购材料费的证据，故上述四笔款项应当列入**的已收款项中。故应当认定端宁公司已支付**款项为1032600元。

故端宁公司还应向**支付1046400元+28600元-1032600元=42400元。由于端宁公司与**在2017年1月9日已进行了结算，现双方均未举证证明质保期的起算时间点，本院以结算时间作为质保期的起算时间点，已超过了两年的质保期，端宁公司应当支付**此笔费用。

由于应退还的款项为质保金，而款项的退还日期在本案诉讼日期后，故**要求的资金占用损失没有依据，本院不予支持。

据此，一审法院判决：“一、原告（反诉被告）天津端宁建筑工程有限公司在本判决生效后立即支付被告（反诉原告）**工程款42400元；二、驳回原告（反诉被告）天津端宁建筑工程有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）**的其他反诉请求。案件受理费10136元，反诉案件受理费1910元，由（反诉被告）天津端宁建筑工程有限公司负担10616元，被告（反诉原告）**负担1430元。”

二审中，双方对于一审查明的事实均无异议。

端宁公司举示了如下证据：1.电子邮件，拟证明涉案项目存在漏水问题，一直没有解决；2.业主方2019年6月14日发送的邮件，拟证明因漏水造成大门损坏，维修产生费用16234元；3.竣工验收备案登记证，拟证明工程于2017年7月3日竣工验收；4.业主物业管理处提供的图片，拟证明屋面、墙面、屋面风机漏水问题仍然存在；5.维修材料的合同及发票，拟证明因维修产生费用9900元；6.现场图片，拟证明**施工存在质量问题；7.转账明细表，拟证明端宁公司自行维修，支付维修工人费90368元。**质证认为：对证据1、2的真实性均不认可，无法核实邮件的真实性；证据3是复印件，不认可真实性；证据4表格所列的项目不是**的施工范围，不认可真实性；证据5是复印件，不认可真实性、合法性、关联性；证据6反映的施工地点不在**施工范围内，不认可真实性、合法性、关联性；证据7李某的身份存疑，不认可真实性、合法性、关联性。本院认为，对证据1、2、3、4、5、6，因均系复印件或打印件，且**对真实性不认可，对上列证据真实性不予确认；对证据7的评判将结合李某的证言进行分析。

另，端宁公司申请证人李某出庭作证。李某作证称：1.其于2015年、2016年左右就进场施工，施工范围是院墙和一、二、三号厂房风机和屋面；2.其没有维修资质，手下也无施工班组，维修时有时是五、六人，有时是一、二人；3.因家离得近，端宁公司就找他对案涉项目的屋面墙面漏水和风机漏水事宜进行维修，从2017年10月开始维修，潘建行通过银行卡转账的方式支付了9万多元的维修费，还有两个月的没有付。端宁公司质证认为，证人于2017年10月始在案涉项目进行维修工作，由端宁公司向其支付工资，足以证明工程存在质量问题，需要不断进行维修，端宁公司向维修人员支付了维修费用，而且经李某维修过的没有出现漏水问题。**质证认为，李某于2015年左右就进场了，约是园区开工时间，进场目的不是为了帮端宁公司维修，其施工范围超过维修事宜，潘建行支付的款项远远超过9万元，且并不是维修费，证人证言无法达到其证明目的。本院认为，根据李某的证言，其在2015年、2016年之前就在案涉项目施工，早于**的进场时间，端宁公司通过潘建行的帐户向其进行多笔转账，不能证明是其对漏水进行处理的维修费用，故对其关于进行维修的证言内容不予采信。

**举示了如下证据：1.**与端宁公司法定代表人潘建行微信通讯记录，拟证明2018年5月13日和15日支付的两万元是购买材料的费用，2018年5月12日潘建行确认3900元升降机租赁费，潘建行同意**处理漏水人工费用按照实际结算支付；2.收款收据、微信通信记录，拟证明两万元的材料费用确实是**用于购买相关材料，并将情况告知潘建行，将相关票据寄给了天津端宁公司；3.收据，拟证明2018年9月27日代端宁公司购买的硅胶材料费用600元。端宁公司质证认为，证据1微信记录不是连贯的，也是复印件，没有经过公证，微信聊天记录是天津端宁公司迫于无奈替**支付的费用，并不是**支付的费用，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可；证据2也是复印件，也没经过公证，对其真实性、合法性、关联性均不认可；3.对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，不清楚硅胶用于哪里，与本案无关。本院认为，上列证据均系复印件，因端宁公司不认可真实性，故对真实性不予确认。

另查明，端宁公司一审时举示的支付**费用明细表中，载明2018年9月27日支付了600元，一审写成“2018年8月27日”，二审予以纠正。

一审第一次庭审时，经法庭询问：“审：双方明确下质保期。原：从2017年1月9日结算点起算为五年……被：合同约定的是两年，从2017年1月9日结算点作为质保期起算点……”

二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。

经双方共同确认，本案的争议焦点为：1.端宁公司支付**工程款金额是多少？2.关于漏水问题属于质保范围还是属于新增工程量，端宁公司处理屋面漏水费用应由谁承担？3.质保期起算时间以及期限？质保金的支付条件是否已经成就？

本院认为，端宁公司与**所签订的《钢结构维护安装劳务分包合同》虽系双方的真实意思表示，但**作为个人没有钢结构的安装资质，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

关于第一个焦点。一审法院认定端宁公司已支付**款项1032600元，端宁公司予以认可，**认为端宁公司向其支付的工程款金额为1008100元，低于一审认定的已付款金额，理由为：2018年5月12日支付的3900元系升降机租赁费，该费用应由端宁公司承担；2018年5月13日和5月15日支付的20000元系**代端宁公司购买材料的费用，发票已交付端宁公司；2018年8月27日支付的600元系代端宁公司购买硅胶的费用，上述款项本应由端宁公司支付，不应计入已付工程款，应从一审认定的已付工程款1032600元中予以扣除。但是，**举示的在案证据不能证明上述费用是其代替端宁公司产生的租赁费、材料费，也不能证明应由端宁公司承担。**认可收到前述款项，在无其他相反证据证明不是工程款的情况下，应认为是端宁公司向其支付的工程款。因此，应当认定端宁公司已支付**工程款1032600元。

关于第二个焦点。双方于2018年7月14日签订的《关于**后期处理厂房漏水事宜》，实质上是双方对**提出的相关维修费用的性质而发生争议。从内容上看，端宁公司认为属于合同约定的质保范围事项，**认为漏水不属于其施工的质保范围，应为新增加的工程量。根据一审法院的现场勘查结果，双方均确认事项如下：第一，1、2号库漏水是因为侧面风机漏水、屋顶面风机接口漏水。**陈述1号库屋面和1、2号库风机是其工人进行安装的，风机的开口是**的施工范围；1号库屋面工人工资是付给**的，**再付给工人，另外还付给其2元/平方米的吊车费用；风机的安装费用也是支付给**的。第二，2、3号库漏水位置为立面墙与屋顶面的接口，无溢水口。双方均认可1、2、3号库均是先施工屋面，再施工立面墙，但对于屋面和立面墙的接口问题应属于哪部分的施工范围，双方意见不同。对此，本院分析如下：对于风机接口漏水的问题，因风机开口和风机安装均是由**完成，应对此漏水问题承担相应的质保责任；对于立面墙和屋面的接口漏水问题，双方均认可先施工屋面，后施工墙面，双方虽未对接口问题是否属于**的施工范围进行明确，但因**对墙面进行施工在后，出于对所做部分的工程质量负责，也应对接口进行正确处理，故该部分漏水问题应由**承担质保责任。综上，**对漏水问题处理后要求另行支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持；端宁公司未举示证据证明其通知**对漏水问题进行处理而其拒绝处理，且结合本案事实来看，**对漏水问题进行了处理，也即，即使端宁公司另行找人处理产生的费用也不应由**承担，故端宁公司提出的要求**向其支付工程维修相关费用267358.50元的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

关于第三个焦点。端宁公司认为，合同中虽约定质保期两年后退还，但按照建筑法规定，屋面防水工程保修期是5年，根据合同3.5条约定，应从竣工验收之日起。**认可一审对质保金的认定。本院认为，保修期和质保期是两个不同的概念。《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称的建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”也即，质保金是对保修期内工程质量问题的担保。但因现行法律法规并未强制性规定质保金的返还期限须与保修期一致，双方当事人在案涉合同中将质保金的返还期限约定为2年，该约定不应认定为无效，双方均应当按约履行对质保金的约定。关于质保期的起算时间，根据法律规定和合同约定，应以竣工验收之日起算。端宁公司虽举示了竣工验收备案登记证，但未举示原件，**并不认可，在此情况下，一审法院以双方在一审时均认可的“以2017年1月9日结算日作为质保期的起算点”并无不当。至此，已超过两年的质保期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”因此，质保金的返还条件已经成就，端宁公司应当予以支付。

综上所述，端宁公司和**的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8846元，由天津端宁建筑工程有限公司负担5946元，**负担2900元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　瑜

审 判 员　　乔　艳

审 判 员　　刘　毅

二〇一九年八月十三日

法官助理　　庞端端

书 记 员　　陈　胜