天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司与天津海门建材有限公司、某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津02民终2322号

上诉人（原审被告）天津海门建材有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽塘汉路2352副600号。

法定代表人张中旭，经理。

委托代理人高振泽，天津捷宇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***。

委托代理人刘海靖，天津多闻律师事务所律师。

委托代理人董骏，天津多闻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司，住所地天津开发区第四大街99号44门202室。

法定代表人赵永红，总经理。

委托代理人袁媛，天津金华达律师事务所律师。

委托代理人王洪章，天津宏丰律师事务所律师。

上诉人天津海门建材有限公司、***因财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市塘沽区人民法院作出的（2015）滨塘民初字第8000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人天津海门建材有限公司的委托代理人高振泽，上诉人***及其委托代理人刘海靖、董骏，被上诉人天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司的委托代理人袁媛、王洪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2014年5月9日，原告天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司（以下简称鸿昊公司）承包了天津市滨海新区新塘三号地热力管网拉管穿越工程，原告于2014年5月20日与被告***签订《小型建设工程施工合同》，将部分工程分包给***，因工程需要，原告于2014年5月20日与被告天津海门建材有限公司（以下简称海门公司）签订《材料订购合同》，由海门公司负责供应工程所需管材。2014年5月25日开始施工后，于2014年6月10日一根供水管道发现泄漏，由于工程工期紧张及管道无法拉出的原因，经原告与二被告三方协商，于2014年6月13日确定处理方案，即将此管道废弃，再拉一根，此方案经业主单位同意。后于6月22日拉设完毕，6月25日打压合格，因重新拉设管道产生了管道材料费以及工程施工等费用，其中材料费为175920元，因工程延误被扣款10000元。

原告诉讼请求：1、二被告连带赔偿原告损失394392元；2、本案诉讼费用由二被告承担。

原审法院认为，在天津市滨海新区新塘三号地热力管网拉管穿越工程中，被告海门公司负责管材的供应，被告***负责施工，该工程发生管道泄漏，需重新拉设的情况，从而造成原告鸿昊公司的财产损失，从审理查明的事实可以表明，鸿昊公司对该损害结果的发生无责任，虽然因工期紧张，管道无法抽出等原因现无法查明上述结果的发生是否海门公司或者***一方单独的过错，但是可以推定上述损害的结果的发生是二被告的过错所致，同时二被告均未能举证证明其无过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”以及《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”的规定，二被告应当连带承担侵权责任，结合本案事实，原告鸿昊公司有证据证明的并已实际发生的经济损失包括：管材费175920元，工期延误扣款10000元，共计185920元，二被告对以上经济损失应负连带赔偿责任。原告所主张的与施工有关的经济损失，因未提交证据证明已经实际发生，故原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，判决“一、被告天津海门建材有限公司、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司经济损失185920元；二、二被告互负连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7216元，原告承担3716元，被告承担3500元。”

原审判决后，海门公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人鸿昊公司对上诉人海门公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人鸿昊公司承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，本案是买卖合同纠纷不是赔偿纠纷，上诉人没有违约行为，没有过错，和被上诉人鸿昊公司的损失之间没有因果关系，不应承担赔偿责任。涉案材料已交付鸿昊公司，经检验质量合格，上诉人不存在过错。

上诉人***答辩称，***不是买卖合同的适格主体，不发表答辩意见。

被上诉人鸿昊公司答辩称，上诉人与被上诉人虽然是合同关系，但是二上诉人侵害了被上诉人的合法权益，所以被上诉人在一审以侵权提起诉讼，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审判决后，***不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人鸿昊公司承担。事实和理由：原审判决在管道泄露原因不明的情况下，推定管道泄露系上诉人和被上诉人海门公司双方的责任，而鸿昊公司无责任，违反了谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，上诉人***和被上诉人鸿昊公司是建设工程施工合同关系，不应承担侵权责任。

上诉人海门公司答辩称，同意上诉人***的上诉请求，对于其上诉理由不发表意见。

被上诉人鸿昊公司答辩称，上诉人与被上诉人虽然是合同关系，但是二上诉人侵害了被上诉人的合法权益，所以被上诉人在一审以侵权提起诉讼，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，上诉人海门公司和***不认可发生管道泄漏后三方协商一致确定维修方案为管道废弃，再拉一根管道，被上诉人鸿昊公司在原审中提供工程发包方天津荟菁华热力有限公司的情况说明一份证明三方协商一致。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的基本事实一致。

本院认为，被上诉人鸿昊公司承包了天津市滨海新区新塘三号地热力管网拉管穿越工程，并将工程分包给上诉人***，由上诉人***实际施工，鸿昊公司又与海门公司签订《材料订购合同》由海门公司供应管材，后在施工过程中发生供水管道泄露，通过庭审调查和双方当事人提供的证据，无法证明管道泄露的原因是由于管材质量问题还是安装施工问题，故原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民法通则》相关规定认定施工方即上诉人***与管材提供方上诉人海门公司承担连带赔偿责任并无不当。另，被上诉人鸿昊公司主张管道发生泄漏后，双方当事人曾进行协商达成一致意见，由鸿昊公司承担工程延期罚款费用，由***承担额外施工费用，由海门公司承担额外管材费用。为此提供了工程发包方天津荟菁华热力有限公司的情况说明一份，但该证据仅能证明管道发生泄漏，天津荟菁华热力有限公司同意重新拉设一根管道的施工方案，且上诉人***与海门公司均不认可事故发生后三方协商一致，因此被上诉人鸿昊公司的该项主张不能成立。上诉人鸿昊公司作为涉案工程的承包方将工程分包给***，***作为个人没有施工资质，因此，鸿昊公司选择***作为实际施工人本身亦存在一定过错，关于维修方案，重新拉设管道不是唯一的补救措施，由于工期紧张选择了此种方案，被上诉人鸿昊公司应当知道选择此种维修方案会产生额外费用，而被上诉人鸿昊公司没有提交充分证据证明上诉人***同意承担由此产生的施工费，上诉人海门公司同意承担由此产生的管材费用，因此本院认定鸿昊公司对因重新拉设管道而产生的费用及工程延期罚款即185920元承担30%的责任，上诉人***和上诉人海门公司在185920元70%的范围内承担连带赔偿责任。另，经审查，被上诉人鸿昊公司在原审中不存在变更诉讼请求的情形，被上诉人鸿昊公司在原审的诉讼请求即为要求二上诉人承担连带赔偿损失394392元，故原审法院将本案列为赔偿纠纷并无不当，上诉人海门公司认为本案属于买卖合同纠纷没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持天津市滨海新区（2015）滨塘民初字第8000号民事判决第二项

二、撤销天津市滨海新区（2015）滨塘民初字第8000号民事判决第一项、第三项；

三、上诉人天津海门建材有限公司、上诉人***于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司130144元；

四、驳回上诉人天津海门建材有限公司的其他上诉请求；

五、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7216元，由上诉人天津海门建材有限公司、上诉人***共同承担3500元，由被上诉人天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司承担3716元；二审案件受理费8036元，由上诉人天津海门建材有限公司、上诉人***共同承担5626元，由被上诉人天津开发区鸿昊建筑安装工程有限公司承担2410元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李国敏

审　判　员　　王　珊

代理审判员　　曹　静

二〇一六年五月二十七日

书　记　员　　李珊珊

速　录　员　　周晓琳