中济建设有限公司
某某、山东丽天建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鲁01民终4459号
上诉人（原审原告）：***，男，1990年10月22日出生，汉族，住泰安市。
委托诉讼代理人：焦平春，山东锦春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东丽天建设集团有限公司，住所地菏泽市。
法定代表人：邵鹏飞，总经理。
委托诉讼代理人：王涛，山东邦治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南西城投资开发集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张海平，董事长。
委托诉讼代理人：陈福亭，上海段和段（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜丙兰，上海段和段（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中济建设有限公司，住所地济宁市。
法定代表人：闫宾，执行董事。
上诉人***因与被上诉人山东丽天建设集团有限公司（以下简称丽天公司）、济南西城投资开发集团有限公司（以下简称西城集团）、中济建设有限公司（以下简称中济公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.查清事实，撤销一审判决第二、三、四项，依法改判丽天公司、西城集团在未付工程款范围内承担还款责任；依法改判中济公司按照合同约定支付迟延履行期间的债务利息；或发回重审。2.该案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、西城集团应当负有已付工程款的举证责任，并应在未付丽天公司工程款范围内承担付款责任。一审法院认定西城集团与丽天公司的工程尚未结算，已经支付给丽天公司2000万余元，而***施工桩基工程系工程开始部分，***未提交证据证实西城集团欠付工程款，故***要求西城集团在欠付工程价款范围内承担责任依据不足，不予支持的观点是错误的。1.西城集团负有已付工程款的举证责任。由于发包人与实际施工人没有直接的合同关系和结算关系，也没有直接的款项支付关系，实际施工人很难证明发包人尚欠承包人工程款的事实和相应数额。在最高人民法院（2014）民申字第1132号民事裁定书中明确将举证责任归属于发包人，明确认定尽管发包人提供了其支付工程款的证据，但因其和总包公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付总包公司工程款，因此，其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。同样，在最高人民法院另一生效裁判（最高人民法院（2014）民申字第1614号民事裁定书）中也同样认定发包人在无证据证明已与总包公司完成结算的情况下，其在欠付的工程款范围内应承担付款责任。2、西城集团应当在其与丽天公司全部工程的未付工程款范围内承担付款责任。虽然***施工桩基工程系工程开始部分，但该部分工程系西城集团与丽天公司整个建设施工合同的一部分，不能以工序先后来确定未付工程款的范围，且也未加重西城集团的责任承担。在最高人民法院（2014）民申字第1407号民事裁定书中明确阐明建工司法解释第二十六条中的“欠付工程款”理解为欠付工程全部工程款也不会加重发包人的责任承担。这是因为，发包方本就应在欠付工程全部工程款范围内，对施工方承担给付工程款责任。不管其还欠付多少工程款，都属于整个案涉工程欠付工程款的范围。二、丽天公司应当在未付中济公司的工程款范围内对***承担付款责任。一审法院认定丽天公司系承包人，且与***并非合同相对方，***要求丽天公司在欠付工程价款范围内承担责任依据不足，不予支持的观点错误。在最高人民法院（2019）最高法民申5724号民事裁定书中阐明《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。如果发包人已经向总包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人承担责任的范围。同样的裁判精神在最高人民法院（2015）民申字第3268号民事裁定书也得到体现。结合本案，丽天公司作为总包人，在发包人西城集团已经支付2000万余元工程款的情况下，并未按照与分包人中济公司的合同约定支付工程款项，截止一审庭审，仅向中济公司支付工程款5228560元，在一审审理过程中，丽天公司代***支付混凝土款956137.5元，尚有3552933.72元未支付中济公司。致使中济公司无法支付***工程款，根据公平原则，丽天公司亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。三、虽然***与中济公司的合同因不具备资质而无效，但因中济公司严重逾期支付工程款项，给***造成了巨大的经济损失，其应当参照合同约定支付逾期付款的违约金以弥补***的损失。综上所述，请求在查明事实的基础上支持***的全部上诉请求。
西城集团辩称，一审法庭证据调查清楚，适用法律得当，判决准确，请求法院依法驳回***的上诉请求。
丽天公司辩称，一、涉案工程尚未结算，***无权要求丽天公司支付工程款。本案中，丽天公司将涉案的桩基工程合法分包给了中济公司，依据丽天公司与中济公司的合同第九条第4款的约定，在西城集团尚拖欠丽天公司工程款的情况下，丽天公司就无法与中济公司结算，不存在拖欠中济公司工程款的问题。而且，***与中济公司合同无效，***无权依据无效的合同请求支付工程款违约金及损失。二、***要求丽天公司承担支付工程款责任无法律依据。最高院建设工程司法解释第四十三条中，追加为被告的是违法转包或分包的两种人（法条中也没有追加了就一定要承担责任的本意），而不是作为合法分包人的丽天公司。在欠付工程款范围内付款的是“发包人”，而不是作为承包人的丽天公司。***故意曲解该法条，将已经是突破了合同的相对性的解释再类推再扩大，硬要丽天公司承担付款责任是明显错误的。综上所述，请求在查清事实的基础上判决驳回其对丽天公司的上诉请求，以维护丽天公司的合法权益。
***向一审法院起诉请求：1.判令中济公司支付工程款5231407.74元；2.判令丽天公司、西城集团在未付工程款范围内承担还款责任；3.判令中济公司支付逾期付款违约金(以4257637.7元为基数，自2019年6月1日起至实际付清之日止；以973770元为基数，自2020年6月2日起至实际付清之日止，均按日万分之三计算)；4.判令本案诉讼费、保全费、担保费由中济公司、丽天公司、西城集团承担。
一审法院认定事实：2018年3月19日，西城集团与丽天公司签订《建设工程施工合同》，西城集团将水利厅地块建设项目施工发包给丽天公司，工程承包范围：图纸范围内的建筑、装饰、安装工程施工及保修等，其中幕墙工程、精装修工程、通风空调工程、消防防排烟工程、智能化工程、电梯工程等为专业分包工程；计划开工日期2018年3月16日，计划竣工日期2019年12月31日；签约合同价为9227078.77元，合同价格形式工程量清单计价，采用单价合同，工程量据实调整。合同专用条款约定：监理人山东新时代工程管理有限公司（以下简称新时代公司），发包单位指定接收人为项目经理张涛，承包人指定接收人为项目经理葛麟,监理单位指定接收人为项目总监王仁国；发包人代表张涛授权范围：代表发包人签发、接收各种通知等文件，发布各项施工指令，签发各种经济签证、技术签证、工程量签证等，代表发包人行使与本工程相关的一切职权，对施工进度、投资、施工质量等总体控制；关于监理人的其他约定，除合同条款另有约定外，发包人应当通过监理人向承包人发出指示；关于付款周期的约定：发包人每月按审核后的形象进度80%支付进度款，逾期支付工程款应按银行同期贷款利息支付给承包人并承担因此给承包人造成的损失，工期相应顺延，工程竣工完成后14日内，付至中标金额的85%，竣工结算审计完成后14日内付至结算价款的97%，剩余3%作为工程质量保证金，在缺陷责任期满后14日返还。
丽天公司（发包方，甲方）与中济公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称济南中达尚都国际1#、2#楼灌注桩工程；工程地点腊山河西路以西、烟台路以北；建设方济南中达万润建设开发有限公司；工程承包范围1#、2#楼灌注桩施工；开工日期2018年4月10日，竣工日期2018年6月29日；工程量及技术要求：1#楼桩基170颗，桩长约6314米，2#楼桩基120颗，桩长约4464米，桩径均为800；工程总造价8284746.82元，单价为1530元/立方，按实际工程量计算；工程量计算方法：按实际完成的工程即桩长（以设计的桩顶标高至桩底标高计算桩长，计算长度时不增加预留长度）×0.4米×0.4米×3.14×中标综合单价进行结算；监理单位委派工程师王玉琪，职务总监，监理工程师主要职责：应按合同约定，及时向承包方提供所需指令、批准并履行约定的其它义务；承包方主要责任包括及时通知监理方进行有关工程验收；工程款支付方式，桩基工程全部完工，支付至合同总金额的60%，经建设方委托的第三方检测机构测试合格并办理完全部验收、交付资料，结算审核结束后，支付至结算审定价90%，剩余10%为质保金，一年内无质量问题无息付清；以上款项，在建设方支付给发包方以后，发包方再支付给承包方，承包方需提供相应的增值税专用发票；合同价款调整，双方约定合同价款，任何一方不得擅自改变，发生下列情况之一时可做调整：1.双方代表确认的工程量增减；2.建设方代表确认的设计变更；3.建设方代表确认的工程签证；合同调整价款支付方式，根据实际发生工作量乘以综合单价1530元/立方，以现金方式支付；违约责任，发包方不按合同规定拨付工程款，按每人工程造价万分之三的比例偿付逾期违约金。
2018年，中济公司（发包方，甲方）与***（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》，中济公司将承建的丽天公司灌注桩工程发包给***，合同约定：工程名称西客站片区水利厅地块项目1#、2#楼灌注桩工程；工程承包范围1#、2#楼灌注桩施工；开工日期、竣工日期、工程量及技术要求、工程总造价、单价、工程量计算方法、监理单位委派工程师姓名及职责、合同价款调整及合同调整价款支付方式均与丽天公司与中济公司约定相同；工程款支付方式，桩基工程全部完工，支付至合同总金额的60%，经发包方委托的第三方检测机构测试合格并办理完全部验收、交付资料，结算审核结束后，支付至结算审定价90%，剩余10%为质保金，一年内无质量问题无息付清；违约责任，发包方不按合同规定拨付工程款，按每日工程造价万分之三的比例偿付逾期违约金。在审理过程中，***诉称双方约定中济公司收取工程款2%的管理费用。
后***按照约定进行施工。
2018年11月22日，新时代公司在8张《水利厅项目1#2#楼灌注桩工程增加费用审批表》中“监理单位”处加盖项目监理部印章，王仁国在“监理单位”处签署签名并签署“情况属实，同意”，张涛在“建设单位”处签名并签署“情况属实，同意”。上述审批表的内容显示：因设计变更，增加声测管；因地质原因更换设备；因施工用电未接入，经与建设单位协商，租赁发电机组斌办理相关费用；因混凝土涨价调差；场地地下情况与勘察报告不符造成机械及人员误工；安全文明施工覆盖增加费；因施工山东建设用电支付电费，上述费用共计1431646元。
2018年10月至2019年5月，山东鲁建建筑工程检测有限公司出具数份1#楼、2#楼《地基基础工程检测报告》、《工程质量检测报告》。
西城集团作为建设单位、中济公司作为施工单位、山东华科规划建筑设计有限公司作为设计单位、济南市勘察测绘研究院作为勘察单位、新时代公司作为监理单位签署《地基与基础工程质量验收报告》，载明：西客站片区水利厅地块项目1#楼、2#楼混凝土灌注桩符合要求、混凝土灌注桩钢筋笼符合要求。其中张涛在西城集团项目负责人处签名，王仁国在新时代公司总监理工程师处签名。
***施工部分已经验收完毕，涉案水利厅地块项目1#、2#已经建设至地上部分，尚未施工完毕。
西城集团已向丽天公司支付水利厅地块项目工程款23049684.82元。丽天公司向中济公司支付工程款5228560元。在本案审理过程中，丽天公司代***支付混凝土款956137.5元。
***因申请财产保全需提供担保，向保险公司支付保费9000元。
在审理过程中，***提交《灌注桩混凝土灌注记录》66页，内容为：实际浇筑桩长为10805.63米，中济公司项目专用技术负责人及专用质量检查员签名、新时代公司专用监理工程师王玉琪、郑永平签名，该宗记录中加盖了中济公司技术专用章、新时代公司项目监理部印章。***欲以此证实实际完成桩长。丽天公司、西城集团提出异议，认为上述证据没有其单位盖章认可。
丽天公司提交付款回单复印件4页，内容显示：丽天公司向中济公司4次共支付5038560元，并辩称虽然与中济公司签订合同，但中济公司施工的桩基工程系西城集团直接分包的项目，丽天公司没有参与施工管理，西城集团与中济公司核算完成后，西城集团把款项支付丽天公司，丽天公司扣除税金和管理费后直接转给中济公司；丽天公司收到西城集团桩基工程款6780300.8元，支付中济公司540万元，尚欠1380300.8元，已代***支付款项956137.5元，尚欠中济公司424163.3元（未扣除税票和管理费用）。***提出异议，认可代付956137.5元，认为其余款项应当提供证据证实，中济公司与丽天公司签订合同，并非西城集团直接分包，且西城集团拨款时无法区分款项属于工程的哪一部分，不能单独将某一工序独立区分。西城集团提出异议，认为中济公司与丽天公司签订合同，没有证据证明西城集团直接发包给中济公司，丽天公司代付款项应予扣除。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，西城集团与丽天公司签订合同，西城集团将水利厅地块项目发包给丽天公司，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系有效合同；丽天公司承包工程后，将桩基工程分包给中济公司，亦不违反法律规定；中济公司分包桩基工程后，转包给***个人，违反了法律规定，中济公司与***所签订的合同无效。由于***施工部分已经验收合格，交付使用，中济公司应按照合同约定支付工程款。***要求中济公司支付工程款，中济公司未到庭参加诉讼，亦未提出异议，故***的该请求合法有据，予以支持。丽天公司、西城集团的辩称理由依据不足，不予采信。
关于工程价款问题。***诉称实际完成桩长为10805.72米，根据与中济公司合同约定的计算方式，工程款为8306054.4元，增加工程量的工程款为1431646元，共计9737700.4元。丽天公司、西城集团提出异议。经审查，***提交的《灌注桩混凝土灌注记录》记载了桩长为10805.63米，且中济公司、新时代公司加盖了印章，王玉琪签署了姓名，根据丽天公司与中济公司、中济公司与***签订的合同约定，王玉琪作为监理工程师，及时向承包方提供所需指令、批准并履行约定的其它义务，并根据通知进行有关工程验收，***提交的上述记录足以证实其工程量，中济公司与***合同中约定了单价和计算方式，故双方的工程款可以计算，经核算，工程款为8305985.22元，***主张中超出部分不予支持，丽天公司、西城集团辩称未结算，***无权主张权利的理由依据不足，不予采信；***提交张涛、王仁国签名的《水利厅项目1#2#楼灌注桩工程增加费用审批表》，根据当事人提交的合同载明，张涛、王仁国系西城集团、中济公司的工地负责人，丽天公司、西城集团对证据提出异议，但未提供任何证据予以反驳，该异议不予采信，该部分工程款为1431646元；***诉称与中济公司约定2%管理费194754元，中济公司未提出异议，该诉称理由予以采信，该部分款项应予以扣除。对于***提交的检测报告，丽天公司、西城集团提出异议，但未提供任何证据予以反驳，该异议不予采信。根据检测报告载明的日期，现已经超过质保期，中济公司应全额支付工程款，经核算，中济公司应支付工程款9542877.22元。
关于已支付工程款问题。***诉称中济公司已支付工程款4506292.66元，丽天公司代付工程款956137.5元。丽天公司提出异议，认为其已支付中济公司540万元，但未提交证据加以证明，该辩称理由不予采信。由于中济公司未提出异议，***已收取工程款为5462430.16元。
综上，经核算，中济公司还应支付***工程款4080447.06元。
关于***主张的违约金问题。***诉称由于中济公司未按照合同约定的时间付款，应按照合同约定支付逾期付款的违约金。丽天公司、西城集团提出异议，认为中济公司与***签订的合同无效，***无权依照合同约定主张违约金。经审查，中济公司与***签订的合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故***依据合同约定主张逾期付款违约金依据不足，不予支持。
关于丽天公司、西城集团的责任问题。***要求丽天公司、西城集团在未付工程款范围内承担责任。丽天公司、西城集团提出异议。经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，西城集团将包含涉案工程在内的工程发包给丽天公司，丽天公司将涉案工程分包给中济公司，中济公司将涉案工程转包给***。西城集团发包给丽天公司的工程尚未完工，双方尚未进行结算，西城集团已经支付丽天公司工程款2000余万元，而***施工桩基工程系工程开始部分，***未提交证据证实西城集团欠付工程款，故***要求西城集团在欠付工程价款范围内承担责任依据不足，不予支持。丽天公司系承包人，且与***并非合同相对方，***要求丽天公司在欠付工程价款范围内承担责任依据不足，不予支持。
关于***主张的保全保费。***申请财产保全，要求冻结丽天公司、西城集团银行存款或查封相应价值财产，因需提供担保而支付保全保费9000元。经审查，因一审法院认为丽天公司、西城集团不承担责任，且***申请解除了对丽天公司的财产保全申请，故该费用应由***承担。
依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、中济建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款4080447.06元。二、驳回***对山东丽天建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回***对济南西城投资开发集团有限公司的诉讼请求。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57698元，由***负担18253元，中济建设有限公司负担39445元；诉讼保全费5000元，由***负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：丽天公司、西城集团应否就涉案工程欠款承担责任；中济公司应否支付***违约金。
关于丽天公司、西城集团的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，西城集团将包含涉案工程在内的工程发包给丽天公司，丽天公司将涉案工程分包给中济公司，中济公司将涉案工程转包给***。二审中，丽天公司、西城集团、***均认可涉案工程主体已经封顶，西城集团、丽天公司均主张双方尚未结算，***也不能举证证实双方已经结算；鉴于建设工程施工合同的性质，双方结算价款并不必然大于进度款，***关于西城集团欠付进度款即应在欠款范围内承担责任的主张，法律依据不足。在此情况下，一审法院判决驳回***对西城集团的诉讼请求，符合上述法律规定。丽天公司是涉案工程的承包人，而非发包人，***上诉请求丽天公司在欠付工程价款范围内承担责任，不符合上述法律规定，本院不予支持。
关于中济公司应否支付违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，中济公司与***签订《建设工程施工合同》虽约定“发包方不按合同规定拨付工程款，按每日工程造价万分之三的比例偿付逾期违约金”，但由于该《建设工程施工合同》无效，一审法院对于***主张的违约金不予支持并无不当。***是否因合同无效造成损失，不属于本案审理范围，应另行处理。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57698元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 亓雪飞
审 判 员 尹逊航
二〇二二年五月三十日
法官助理 徐明珠
书 记 员 李宜濂
