天津三建天拓源机电设备安装有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终2491号 上诉人（原审原告）：天津三建天拓源机电设备安装有限公司，住所地天津市河东区十号路（天津三建建筑工程有限公司院内）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：***，女，1984年10月23日出生，汉族，住天津市红桥区。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（天津）律师事务所律师。 上诉人天津三建天拓源机电设备安装有限公司（以下简称天拓源公司）因与上诉人***劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2021）津0102民初15065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天拓源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回***全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：天拓源公司对***的工作调整属企业正常经营改革事项，不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的情形，一审判决支付经济补偿金不合理，在举证责任分配上存在较大瑕疵。 ***辩称，不同意天拓源公司的上诉请求，请求支持我方上诉请求。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天拓源公司支付***解除劳动合同经济补偿金107481.87元；2.上诉费用由天拓源公司承担。事实和理由：一审法院关于上诉人离职前12个月平均工资基数的计算适用法律错误。1.上诉人离职前12个月平均工资应当包含加班费。2.一审法院计算上诉人离职前12个月平均工资时扣除法定福利待遇与此前费用亦缺乏法律依据。 天拓源公司辩称，不同意***的上诉请求，请求支持我方上诉请求。 天拓源公司向一审法院起诉请求：1.依法纠正天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会作出的津东劳人仲裁字（2021）第598-2号裁决，判令原告不予支付解除劳动合同补偿金；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2007年10月29日，***与天津市**建筑安装工程有限公司签订劳动合同，期限自2007年10月29日至2008年12月31日。2008年12月30日，双方再次签订劳动合同，期限自2009年1月1日至2013年12月31日。2013年12月30日，双方续订劳动合同，自2014年1月1日起为无固定期限。2017年10月26日，***与天拓源公司签订劳动合同，自2017年10月26日起为无固定期限。经查，天津市**建筑安装工程有限公司于2018年8月13日被注销，该公司的股东为天津三建建筑工程有限公司及天津市三建精通空调制冷工程有限公司。天拓源公司的股东为天津三建建筑工程有限公司。 2020年3月31日，三建公司发布了《天津三建建筑工程有限公司员工竞聘上岗实施方案》。天拓源公司发布了《天津三建天拓源机电设备安装有限公司员工竞聘上岗实施方案》。后***参加竞聘，天拓源公司于2020年12月21日发布竞聘上岗情况公告，***落聘。2020年12月14日，天拓源公司介绍***到二分公司工作。2021年1月，***返回天拓源公司，天拓源公司未给***安排岗位。2021年2月3日，***以天拓源公司拖欠劳动报酬、各项津贴及福利待遇、并以落聘待岗为由逼迫其辞职为由解除劳动合同。 ***向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会作出津东劳人仲裁字（2021）第598-2号裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金107481.87元；二、准许申请人放弃提出的第四项、第五项和第六项仲裁请求；三、申请人提出的第一项和第九项请求，均不属于劳动人事争议仲裁受理范围。天拓源公司不服该裁决，起诉至一审法院。***未针对该裁决起诉。 一审法院认为，天拓源公司以其及三间公司的竞聘方案经过了民主程序，***知悉且参与了相关竞聘工作为由，认为调整***工作岗位程序合法。竞聘方案及落聘管理员工管理办法的实施直接涉及劳动者切身利益，应经本公司职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但天拓源公司未能提供证据证明职工代表系经过公司职工依法民主选举产生的证据，故不能认定竞聘方案及落聘员工管理规定已经过法定民主程序，对方案及办法的效力一审法院不予认定。用人单位变更劳动者岗位及工资待遇，应与劳动者协商一致，天拓源公司以竞聘方案为依据对***作出待岗、调整工作岗位及工资待遇的行为不符合法律规定。***以天拓源公司未足额支付劳动报酬、津贴及福利待遇，并安排待岗为由解除劳动合同，要求天拓源公司支付经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工作年限，***自2007年10月29日入职天津市**建筑安装工程有限公司，后与天拓源公司签订劳动合同，其称工作地点及工作岗位未发生变化，天津市**建筑安装工程有限公司亦未支付经济补偿，天拓源公司未提供证据反驳，且天拓源公司与天津市**建筑安装工程有限公司系关系公司，工作年限应合并计算。关于经济补偿金计算基数，按***2020年2月至2021年1月月平均工资计算，包含奖金、津贴、补贴，但不包含法定福利待遇及加班费及此前费用，经计算为5968.22元，天拓源公司应支付***解除劳动合同经济补偿80570.97元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第四十六条规定，判决：“一、本判决生效之日起十五日内，天津三建天拓源机电设备安装有限公司支付***解除劳动合同经济补偿80570.97元；二、驳回天津三建天拓源机电设备安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回***的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天津三建天拓源机电设备安装有限公司负担。” 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点为：天拓源公司是否应给付***解除劳动合同经济补偿金及给付数额，围绕争议焦点阐述如下： 本院认为，根据在案证据和查明事实，天拓源公司未能提供充分证据证实竞聘方案及落聘员工管理规定经过法定民主程序，故此，***以天拓源公司未足额支付劳动报酬、津贴及福利待遇，并安排待岗为由解除劳动合同，要求天拓源公司支付经济补偿金的请求，应予以支持。关于工作年限的计算，***自2017年10月29日入职天津市**建筑安装工程有限公司，后在工作地点和岗位未有变化的情况下又与天拓源公司签订劳动合同，且天拓源公司与天津市**建筑安装工程有限公司系关联公司，故此依据《中华人民共和国劳动合同法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，认定劳动经济补偿金的年限应为13.5年。关于***离职前十二月平均工资的计算，一审法院计算包含奖金、津贴、补贴在内，但扣除法定福利待遇及加班费，并计算平均工资为5968.22元，并最终判令天拓源公司给付***解除劳动合同经济补偿金80570.97元，计算正确，本院予以维持。 综上，天津三建天拓源机电设备安装有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人天津三建天拓源机电设备安装有限公司负担10元，上诉人***负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　曹　静 审判员　庞　艺 审判员　*** 二〇二二年六月二十三日 书记员　穆　艺 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。