山东枣庄长城建筑集团有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁06民终3873号 上诉人（原审被告）：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区经济开发区谷山路2-1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（济南）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月15日出生，住山东省烟台市开发区。 委托诉讼代理人：**，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：綦淑珍，北京炜衡（烟台）律师事务所实习人员。 上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称长城建筑公司）因与被上诉人***劳动建设工程分包合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院(2021)鲁0602民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长城建筑公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。（一）一审法院认定***施工的新城国际广场工程有一、二期之分认定事实错误，证据不足。1.一审法院认定长城建筑公司与发包方烟台桃源家居超市有限公司（下称桃源家超公司）之间承包的新城国际广场（办公楼、商场）土建和安装工程分为一期（1、2、3）和二期（家居商场）没有证据证明，并且将项目情况和分包结算情况混淆，偷换概念。长城建筑公司与发包方桃源家超公司之间承包的新城国际广场项目只有一份承包合同，工程名称为新城国际广场（办公楼、商场），总建筑面积约21万平方米，工程内容为土建、安装工程，承包范围为土建安装施工总承包。金额为210000000元，工程款支付方式为进度款支付，每月25日前，承包方申报进度款，当日监理签收后，认定进度，转至发包方，发包方转至审计公司，经审计公司审定后拨付进度款。整个合同通篇没有一期二期之分，长城建筑公司在庭审中已经提交该合同，并且工程的承包人**也出庭证明了当时承包的是整体工程，不分一期、二期，结账的时候商场和高层一起结。一审法院以项目的设计图纸和《安装工程预（结）算》为佐证，用以否认承包合同和承包方的出庭作证的证据效力显然是错误的。该两份佐证只能证明工程承包之前对项目的设计和预算存在一、二期之分，并不能证明长城建筑公司向桃源家超公司承包的工程分为一期二期，更不能证明长城建筑公司又向***分包的工程分一期二期。2.一审法院认为四方签证和分包工程结算表中***施工的有1＃工程能证明存在一二期之分，是通过推定的方式证明不存在的情况，不能作为认定区分结算的依据。***施工的项目是1＃和家居商场两个部分工程，但不不能证明分包存在一二期的划分，更不证明存在分开施工分开结算的划分。四方签证和分包工程结算表中的施工内容能够看到，1＃和家居商场项目是共同施工的，进度是基本一致的，分包工程结算表中工程量和结算项并没有将1＃和家居商场明确区分开。综上，根据***提交的证据和**出庭作证的证明及长城建筑公司提交的与桃源家超公司的承包合同能够证明，***分包的劳务工程并不存在一二期之分，***主张分包工程分为一二期证据不足。没有合同约定或工程量、工程款的划分等直接的证据证明分包工程存在一二期，更不能形成证据链条证明***分包了一期二期两项工程，并且分别施工分别结算。（二）一审法院认定二期工程款数额为11977110.54元没有任何依据。首先，对17张结算单，不能作为结算的依据，应当以2013年5月3日桃源超市、**、***和交接人中地长泰公司签署的四方确认的新城国际广场建航劳务完成工程量和桃源家居超市根据合同和实际施工范围审计后的工程量作为结算依据。理由：1.结算单是复写件，内容有大量的改动，**虽证实结算单的签名是其所签，但结算单中的内容为***所写，**亦证实，结算单是出具给桃源家超公司要求其付款的凭证，具体工程量和工程款需要桃源家超公司审计后确认。根据长城建筑公司与桃源家超公司签订的总承包合同约定，进度款结算需要审计机构审定后才能发放结算款，而***和长城建筑公司签订的分包合同约定，应按竣工图计算建筑面积和签证计时工办理结算，因此，该结算单记载的内容并不是***和长城建筑公司结算的依据，而是应该在发包方根据竣工图纸确定面积、根据签证单确定工时，审计确定后再发放结算款。因合同无效且长城建筑公司中途退出该项目，实际施工人施工的工程款更应该根据长城建筑公司和桃源家超公司签订的总承包合同的约定以审计为准。2.结算单中的工程量与四方节点确认单的工程量是不一致的，结算单并没有相应的施工变更签证单相对应，也没有监理人员单位对变更工程量的确认，也没有施工单位和承包单位的**，不能作为施工量的确认。四方节点确认单是最权威的双方也都认可的结算依据，应当以四方节点确认单为依据，确定一致部分的工程量；3.结算单中有大量签证内容是发生在长城建筑公司开工前和退出后，其中与四方节点确认的工程量不一致的还有不属于***施工范围的2＃、3＃同茂施工的工程款应该扣除；4.结算单中的工程量达到了41180平方米，而根据桃源超市和长城建筑公司的结算审计中，总工程量是36811.09平方米，明显与事实不符，结算单中存在虚构的成分；5.结算单中的计算单价违反了合同约定，***施工内容只施工了主体部分，应按照合同约定的360／ｍ2计价，签证变更增加的人工费应按合同约定的每工日49元计算；6.结算单中关于土方清理超深加层面积和停工损失费用，因合同没有明确约定，实际施工人的该部分结算款应该按照总承包合同的约定计算。其次，一审法院对证人出庭作证的证言选择性认定，并强行分配不合法的举证责任，***没有证据证明其主张的二期工程款数额。一审法院一方面对**证明的结算单签字的真实性认可，一方面又否认****的分包工程不分一期二期、结算单仅用于与桃源家居超市结算、结算单中的工程量要经审计确定的**。为了直接认可***的诉讼请求，在没有任何证据证实***所**的一期、二期工程量和工程款的情况下，选择性认定证人证言。对***没有任何事实和证据依据的情况下人为划分的一期、二期工程款，认定其已作出明确**，并在长城建筑公司主张和证人证实工程不分一期、二期的情况下，强行要求长城建筑公司和证人作出一期二期工程款的区分，对一期、二期工程款的区分应该是***主张的举证责任，***没有证据证实的情况下，一审法院却以长城建筑公司和证人自行承担对其不利的法律后果从而认定***没有事实和证据依据的主张成立显然是错误的。再次，二审发回重审的烟台市中级人民法院作出的裁定书中明确表示，鉴于长城建筑公司不认可***主张的一期已付款数额，并主张已付款数额不区分一期、二期，且双方当事人对于桃源家超公司、***、长城建筑公司及中地长泰公司四方于2013年5月3日会签的新城国际广场建航劳务完成工程量节点均无异议，应以此四方会签记录并参考**认可签字的分包工程结算表内容作为***施工的工程量依据。（三）一审法院在认定长城建筑公司向***已付工程款的情况中又以不合法分配举证责任的方式强行要求长城建筑公司作出不存在的意思表示，在长城建筑公司无法做出后以长城建筑公司承担举证不利的后果从而反向推定***没有证据证明的主张成立，违反了证据规则的规定，认定一期已付工程款5264337元，二期已付工程款4789718元没有依据。对长城建筑公司提交的付款证据，在***不认可的情况下，一审法院直接以不具有关联性不予认定。对***提交的一期已付款和二期已付款的人为划分，在长城建筑公司不认可的情况下，一审法院却强行要求长城建筑公司进行区分，否则承担举证不利的责任，从而反向推定***没有任何证据支持的主张成立。一审法院一切从***出发的双重标准违反了证据规则的规定，在***没有证据证明其主张一期二期已付款成立的情况下就应当驳回***的诉讼请求。（四）一审法院认定***在2015年7月16日放弃的是一期工程款显著错误。1.如果***放弃的是一期工程款，根据表述，一期工程款已经付清，余下的所有款项包括保证金永不再议，这种表述就是相互矛盾的，既然已经全部付清，何来剩余的永不再议？。2.35万元付款的行为发生在撤场2年后，根据施工合同中的第七条付款方式和付款进度，以及结算时间和结算方式，也能证明该付款行为是一个最终的付款行为。3.事实上，自2015年作出该收条之日至起诉之日，新城国际工程早已竣工结算，拿到35万元结算款后，***从未再与长城建筑公司结算或催款，亦能证明35万元是最终的结算。4.根据***主张，一期工程款为4711423.1元，长城建筑公司已付一期工程款为5264337元，如果放弃的是***主张的一期工程款，***主张的已付一期款项明显超出了一期工程款总额，何来的放弃之说？5.既然收条是真实的，就是双方已就款项进行了最终确认，对方对剩余款项的放弃，不论放弃多少，都是对自己权利的处分，是双方的承诺，是真实合法有效的，在没有证据证实存在欺诈胁迫的情况下，该行为是有效的，一审法院以不符合常理推翻真实的意思表示是违法的。在一期款项已明显超付情况下，应当认定放弃的是所有劳务费用（包括保证金等）。事实上，***施工面积为22602平方米，并且只施工了主体部分，即使按照全部施工完毕的单价计算，也仅为10735950元，该收条承诺的放弃并不存在不合理处。二、一审法院严重违违反法律程序。1.烟台市中级人民法院发回重审裁定中明确记载，“且***在本案二审中提交鉴定申请，对其施工的涉案工程造价进行鉴定，故对其申请应予准许。***自认放弃的一期工程造价数额应从根据鉴定结论、已付款数额确定的应付款数额中扣除，涉案工程造价事实不清，一审法院认为***的主张证据不足，但并未对***是否申请工程造价鉴定进行释明，程序违法。”从而发回重审鉴定。而一审法院在重审一审中，在***提交了鉴定申请后并未继续组织鉴定，反而以长城建筑公司不同意鉴定直接认可了***的诉讼请求。2.***自2015年收到35万元款项后，其后并未有向长城建筑公司就新城国际广场项目催收款项的情况，证明工程款已经结算完毕。根据法律规定，已经超出了诉讼时效，丧失了胜诉权利。即使***对最终结算35万元的行为有异议，也属于撤销权的行使范畴，根据法律规定，也已经超过了行使撤销权的1年除斥期间。当事人也已经丧失了行使撤销权的权利。***在庭审中主张其就本案的权利已通过电话或面谈的方式向长城建筑公司下设的烟台分公司（以下简称长城烟台分公司）的负责人主张过没有事实和证据，但数次庭审中***并未提交电话记录录音及面谈的证据。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方对本案举证充分，证据确凿。长城建筑公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求:长城建筑公司支付工程劳务费7116774元及自2013年5月3日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。诉讼中，***将要求长城建筑公司支付的工程款数额变更为7187392.54元。 一审法院认定事实：建航劳务公司成立于2007年3月28日，法定代表人**，2014年7月8日因决议解散经行政管理部门核准注销。 长城烟台分公司成立于2012年8月3日，负责人**，2014年5月27日因决议解散经行政管理部门核准注销。 2011年12月1日，烟台桃源家居超市有限公司（下称桃源家超公司）作为发包人，长城建筑公司作为承包人，双方在共同**签订的《建设工程施工合同》中约定：长城建筑公司承包桃源家超公司位于烟台市芝罘区××广场××楼××商场）土建和安装工程，约210000平方米，工期自2012年5月20日至2015年5月30日；价款21000万元。**亦在该合同中签字确认。同日，桃源家超公司作为发包人，长城烟台分公司作为承包人，双方针对上述《建设工程施工合同》签订了《补充协议》，**亦在该协议中签字确认。 2012年6月8日，***与建航劳务公司在签订的《挂靠协议》中约定：***借用建航劳务公司的合法资质，保证建航劳务公司资质的安全性和工程进度等，不违法施工；建航劳务公司不享受工程带来的所有利润及责任；***同意向建航劳务公司一次性支付50000元整，作为建航劳务公司的资质使用等一切费用；合同时间至工程项目完全交付完成，资金100%收回，自动终止。建航劳务公司的负责人**在《挂靠协议》中签字捺印。 2012年7月23日，建航劳务公司与长城烟台分公司在签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中约定：建航劳务公司承包长城烟台分公司位于烟台市芝罘区新城国际广场的劳务分包工程，工程内容为商场施工图纸所承包的土建工程（不包含装饰工程），建筑面积约130000平方米（按实际面积计算）；本工程劳务费采用单价包干制（包含利润、管理费、福利、风险金），单价为每实际建筑平方米475元；屋面主体高度超出1.20米以下2.20米以下按建筑面积一半计算工程量，主体部分按实际建筑面积360元每平方米计算；如出现设计变更、图纸与现场不一致或应长城烟台分公司其他安排所产生的费用以计时工形式结算，单价按每工日49元进行增减，一并计入结算；长城烟台分公司不付款，建航劳务公司全额垫资从地下一层（含筏板以下）开始施工；地上三层开始长城烟台分公司按月进度付建航劳务公司施工进度款的70%，共中30%抵房；整体工程验收合格后，长城烟台分公司付至建航劳务公司施工总进度款的70%，共中30%抵房；工程竣工验收合格后付至建航劳务公司总额工程款的95%，留5%质保金，待竣工验收合格两年后，若无质量问题，两个月之内一次性无息返还。建航劳务公司与长城烟台分公司在上述合同中加盖公章的同时，***、**亦在合同中签字确认。诉讼中，针对新城国际广场工程项目，***称其与长城建筑公司针对一期和二期工程各签订了一份合同，因一期工程款已结算完毕，故没有留存一期合同，只有目前的二期合同即上述2012年7月23日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；长城建筑公司则辩称其与***针对新城国际项目仅签订上述这一份合同。 《建筑工程施工劳务分包合同》签订之前的2012年5月，***开始进场施工。施工过程中，***和长城烟台分公司均未按《建筑工程施工劳务分包合同》所约定的付款方式履行。2013年5月3日，长城建筑公司和长城烟台分公司撤出了新城国际广场项目，***亦停止施工。后，中地长泰建设有限公司接手了新城国际广场项目的后续工程。 2013年5月13日，桃源家超公司、中地长泰建设有限公司、长城烟台分公司及建航劳务公司四方共同确认的《新城国际广场建航劳务完成工程量》（下称四方工程量确认单）中列明了建航劳务公司施工的工程部位［1＃楼（主体和裙房部分）、地下室及1层、家居商场Ａ－Ｆ轴＋3.45米、通道顶板等11项］、施工范围及完工和未完工的情况，但未列明各项工程面积及价款。***和**均在该工程量表中签字确认。 2015年7月16日，***在向长城建筑公司出具的手写《收条》中写明：“今收到枣庄长城集团有限公司人民币叁拾伍万元整￥350000.00元，为烟台新城国际项目一期建航劳务公司，余下的所有劳务费用（包括保证金等）永不在议，收款后生效”；当日，***还出具了一张内容为打印形成并加盖了建航劳务公司印章的《收条》，内容为“今收到枣庄长城集团有限公司人民币叁拾伍万元整（￥350000.00），为烟台新城国际项目一期建航劳务公司。余下的所有劳务费用（包括保证金等），永不再议，收款后生效”。两份收条中均列明了***的收款账号及银行名称。当日，***收取了长城建筑公司支付了工程劳务费350000元，并在向长城建筑公司出具的收据中载明收款事由为“新城国际一期工程款”。 2016年4月13日，桃源家超公司开发的新城国际广场项目（包括家居商场）取得了预售许可证书。现新城国际广场项目施工完毕并投入使用。 2021年2月2日，根据***申请，烟台市芝罘区人民法院作出（2021）鲁0602民初144号裁定，冻结长城建筑公司在银行其账户内的存款7110000元，冻结期限1年，或查封其相应价值的财产。2022年1月24日，根据***申请，裁定继续冻结长城建筑公司在银行其账户内的存款7110000元，冻结期限1年，或查封其相应价值的财产。***预交保全费5000元。 本案诉讼中，长城建筑公司以桃源家超公司与长城建筑公司之间就新城国际广场项目工程的纠纷[（2019）鲁0602民初11337号案]包含了本案原、长城建筑公司之间工程为由，申请本案中止诉讼，依法未予允准。 ***、长城建筑公司就以下问题存在争议： 一、***是否是适格主体。 为证明***挂靠建航劳务公司资质的事实，***称其以现金方式向建航劳务公司的原法定代表人**支付了挂靠费用50000元，并申请**作为证人出庭作证。**出庭作证称，建航劳务公司自成立时起至注销之时，其一直担任该公司的法定代表人；其与***系朋友关系，***因位于芝罘区××街道的工程项目需要借用建航劳务公司的资质，所以其与***在2012年6月8日签订了《挂靠协议》，除该协议外，其未与***签订过其他挂靠协议；***以现金的方式向其支付了50000元费用；至于所施工的工程项目，其只知道没有干完就停工了，其在工程施工和人员方面均未参与过，认可***以建航劳务公司名义进行的各项行为。 二、***施工的新城国际广场项目工程是否有一、二期之分 ***为证明其施工的新城国际广场项目有一、二期之分，提供了如下证据： 1.2013年7月29日和8月30日，新城国际广场项目的业主方桃源家超公司向中标单位中地长泰建设有限公司发出的《中标通知书》复印件各一份，分别载明针对桃源家超公司的新城国际广场（一期）1#、2#、3#及裙房工程（4个单体）、新城国际广场（二期）家居商场工程（1个单体），确定中地长泰建设有限公司为施工承包中标单位。 2.北京龙安**建筑设计有限公司在2012年4月28日、2012年4月25日和2012年11月27日制作的《建筑设计说明》、《空调通风工程施工设计总说明》和《设计变更通知单》各一份。上述图纸材料载明的工程名称分别为“新城国际广场（一期）1#2#3#楼”和“新城国际广场（二期）家居商场”。 长城建筑公司质证称，对证据1的真实性有异议，系复印件且与长城建筑公司无关。对证据2的真实性没有异议，但上述施工图纸是长城建筑公司与桃源家超公司之间的施工图纸，不能据此作为划分本案***、长城建筑公司之间合同结算和工程划分的依据。 3.2018年11月7日，**签字出具的新城国际劳务施工情况说明一份。***称，**系桃源家超公司的现场代表。 4.**签字批示的、2012年7月24日《材料申请计划单》一份，载明的各类材料使用工程部位有“二期商场”、“1＃主楼”等。 5.2013年9月20日和2013年11月1日，由桃源家超公司、中地长泰建设有限公司长城烟台分公司及监理单位**确认的《现场施工签证》各一份，载明的签证内容中有“一期商住楼、二期家居商场”等。 6.2013年12月8日，长城建筑公司作为施工单位**确认、建设单位为桃源家超公司的《安装工程预（结）算》表两份。载明的工程名称分别为“新城国际一期1#楼水电暖”、“新城国际二期商场水电暖”。 长城建筑公司质证称，证据3和5均是在2013年5月13日长城建筑公司撤场之后形成的，与本案无关；其他证据均不能证明***、长城建筑公司之间关于工程施工和结算的事实。 7.**签字的日期为2012年8月10日的700000**证金收据一张、**签字的日期为2012年9月7日的635500**证金收据一张、日期为2012年8月10日的750000**证金收据复印件一张。***表示，涉案工程分为一期和二期，均有保证金，***对保证金事宜另案主张。 长城建筑公司质证称，对收据真实性不认可，没有付款记录佐证。 长城建筑公司为证明不存在***所述的一、二期工程之分，提交无任何**签字的协议书打印件一份，协议主体分别为桃源家超公司、长城烟台分公司及建航劳务公司，内容为：针对新城国际广场项目，长城烟台分公司于2013年5月3日退出，尚未结清建航劳务公司的劳务费；目前已付款约9700000元，欠款约1580000元。长城建筑公司称，该协议书系建航劳务公司与长城烟台分公司的结算依据，且发送给长城建筑公司的，以此为基数，达成了付350000元后永不再议的协议。 ***质证称，对该证据的真实性不予认可。 三、如果***施工的新城国际广场项目工程分为一、二期，一、二期工程的工程款数额 ***、长城建筑公司认可一致：在***未施工完毕《建筑工程施工劳务分包合同》中所涉工程的情况下，长城建筑公司退场，故最终结算的价格不能按照合同中约定的已完工价格计价。 ***主张：2012年6月开始施工一期工程，2012年8月开始施工二期工程，之后两期工程共同施工，直至四方确认施工节点。对此，***提交了以下证据： 1.长城烟台分公司负责人**审批签字的《分包工程结算表》复写件十七份。各表列明了结算的工程项目及价款，部分列明了面积、单价和计算方式。其中列明的工程项目有：北门板房、大门、北厕所、19－23轴二层、基槽超图纸加深开挖、路面和板房基础硬化、人工费及焊接材料费、1－8轴和19－23轴二次清理基槽、3＃楼北边通道、1＃楼南侧裙房、1＃2＃板房、1＃楼基础、家居商场1－23轴和Ａ－Ｆ轴＋3.45ｍ处、1＃楼北边通道、2＃3＃北边通道等。十七张结算单的编号尾号分别为9、11、13、14、16、17、18、19、317、551、552、553、556、557、576、579、581，所涉工程款数额分别为1226423.24元、7060元、21960元、36450元、3450元、12816元、5260元、2595105元、550000元、19100元、21000元、5400元、4796981.20元、7694088元、90750元、3600元、84786.20元。 对于***提交的十七份结算单，长城建筑公司提出异议如下：1.对该组证据的真实性有异议，对**的签字真实性不能确定。2.结算单内容不能体现出一、二期工程，且没有相应的施工签证单和变更单、监理单位的确认、施工单位和承包单位的**，不能作为确认施工量的证据。3.针对各结算单的具体内容：尾号18结算单制表时间是将2013年10日2日改成2012年10月2日，单据中有3号楼的工程量；尾号317结算单制表时间为2013年5月5日，单据中有2号楼食堂等其他工程量；尾号556结算单制表时间为2013年5月6日，单据上有2号楼、3号楼的工程量；尾号579结算单的制表时间是将2013年10月5日改为2012年10月5日，且工程范围是3号楼塔吊处；尾号576结算单无制表时间；尾号17结算单制表时间是将2013年11月改为2012年11月；尾号16结算单制表时间为2013年9月15日，尾号14结算单日期为2013年12月2日，尾号11结算单制表时间为2013年9月10日，尾号13结算单制表时间为2013年9月3日，尾号9结算单制表时间为2013年5月5日，尾号557结算单制表时间为2013年5月6日，尾号606结算单制表时间为2013年5月6日，尾号24结算单制表时间为2013年5月6日，尾号601结算单制表时间为2013年12月1日，尾号25结算单制表时间为2013年5月6日，均在长城建筑公司退场后；尾号553结算单制表时间是将2013年8月25日改为2012年8月25日。 对长城建筑公司上述所提异议，***认为：1.**的签字真实性在之前的诉讼过程中已得到确认。长城建筑公司**2013年5月3日退场之后**不再担任长城烟台分公司负责人，未能举证证明，也未就此通知***，即使长城建筑公司终止了**的相关职务行为，依据表见代理制度，***依然可以认为**是作为长城建筑公司的公司工作人员履行职务，且在（2020）鲁0602民初11337号长城建筑公司与桃源家超公司之间的诉讼中，**以长城建筑公司工作人员的身份担任该案中长城建筑公司的委托诉讼代理人。关于结算单的具体内容，制表时间并非施工或者结算时间，结算单系**出具，***不清楚是否存在长城建筑公司所述的时间改动问题。2.根据上述结算单所载施工内容，可以将各结算单中所涉工程款区分为一、二期工程款。其中11号结算单7060元、18号结算单的5260元、19号结算单中的208148.90元、317号结算单550000元、551号结算单中的1500元、556号结算单中的1285284元、557号结算单中的3055080元、581号结算单84786.20元均是一期工程款；结算单所涉其余工程款均为二期工程款，二款工程款共计11977110.54元。因结算单中已经明确了施工部位或分项所确定的单价及分部分项的价款，申请通过审计对其中一期、二期价款进行区分及确认。 长城建筑公司表示，施工过程是同时施工、同时结算，对于**出具的结算单中所涉工程，长城建筑公司无法区分哪些是高层的工程、哪些是商场的工程，长城建筑公司对此也不申请司法鉴定。 2.**出具的书面证言和**身份证复印件各一份。证明**作为长城烟台分公司和整个案涉工程项目的项目部负责人，负责整个项目的管理施工，其签订的结算单为双方协商一致的结果，真实有效；**签字的结算单分别对涉案工程的一期、二期的工程造价及误工损失、零工、材料积压、周转措施费等及窝工损失进行了明确。 长城建筑公司质证称，***提交的证言无法证明***主张的工程款支付情况、二期工程款数额以及工程款结算是否分为一、二期；在二审过程中，长城建筑公司也提交了一份**的证人证言，该证言出具在***提交的证言之后，证言内容与***提交的证言相互矛盾，孙称后期如果总公司不同意按其单据计算、以审计为准，因此***提交的证言不能作为有效证据使用。 3.**签字确认的结算单复写件八份、长城烟台分公司项目部通知单一份、工作联系单十四份。证明涉案工程分为一期、二期施工及单独核算，工程总造价以双方确认的综合单价及定额确定；长城建筑公司委托长城烟台分公司成立了项目部，项目部管理人员有高胜读、**、***、***、***、**、**、**等；因长城建筑公司不能及时供料及存在其他问题，造成***在施工过程中发生停工、窝工、材料积压、周转、管理、设备延长租赁等损失费用，可以证明**签字的结算单中误工费、材料积压费等费用是实际发生的；该组证据共同证明**签字的二十五份结算单是真实的，且窝停工等损失费用已经由双方经过结算单进行了具体的确认。***表示，对上述八份结算单所涉款项，***另案主张。 长城建筑公司质证称，**签字的二十五份结算单作为复写件，不能证明**签字的真实性，没有长城建筑公司的签章，不能作为工程量结算的依据；结算单中无法区分***主张的所谓一期工程款、二期工程款，还包括了他人施工的工程量；2013年5月3日在签完四方确认单之后，**不再担任长城烟台分公司负责人，**在之后补签了大量单据，不能作为结算依据使用;对长城烟台分公司项目部通知单真实性不予认可，与本案是否分开结算无关；对工作联系单真实性不认可，大部分系建航劳务公司项目部的签字，与结算单不是一一对应。 4.通过“天眼查”查询的长城烟台分公司工商信息截图两张，证明长城烟台分公司被总公司决议解散，注销日期为2014年5月27日，注销时**仍为负责人，在注销前，**一直在代表长城建筑公司履行职务行为。 长城建筑公司质证称，对截图没有异议，长城烟台分公司退出新城国际项目后不再承办任何项目，已经解散，**不再担任分公司负责人，***是知情的，关于分公司注销时工商登记中**是否还是负责人，长城建筑公司现无法落实。长城建筑公司提交日期为2013年5月3日长城建筑公司出具的《证明》一份，其中提到“二〇一二年八月三日公司授权委托书（法人**）相应终止使用，**只负责公司退出工地后对以前已完成的工程核对、结算事宜，所办理的有关工程结算业务均以我公司**为准”。长城建筑公司称，长城建筑公司于2013年5月3号向**出具该《证明》，所以后来350000元工程款***找长城建筑公司进行结算。***表示对此不清楚，从未告知过***。 四、长城建筑公司向***已支付的工程款情况 （一）长城建筑公司向***已付工程款总额 ***、长城建筑公司确认一致：2012年至2013年期间，长城建筑公司共向***付款10054020元，长城建筑公司另于2015年向***付款350000元，共计付款10054055元。 长城建筑公司称：除上述款项外，长城建筑公司还向***支付款项1000000元，**通过转账向***支付了工伤垫付费用700000元。为证明已另行支付1000000元，长城建筑公司提交桃源家超公司在（2019）鲁0602民初1137号案件中提交的、长城烟台分公司向该公司出具的收据复印件两张（2012年12月7日金额200000元、2012年12月28日金额300000元）、**向***出具的借条两张（2012年12月7日金额200000元、2012年12月28日金额为300000元）予以证明。 ***对长城建筑公司所述的10054055元之外的款项不予认可。 （二）长城建筑公司向***的已付款是否区分一、二期工程的已付款 ***主张：对于已付款可以区分一、二期工程的付款。其中2021年11月27日、收款金额为1824901元的收据备注为“新城国际广场1#楼人工费”，因1号楼为一期工程，所以该张收据及之前的一笔3089436元款项为一期工程已付款，加上2015年长城建筑公司支付的350000元，一期已付款共计5264337元；剩余付款为二期已付款，共计4789718元。 长城建筑公司表示：付款不区分所谓的一期、二期，大部分付款是抵房形式，长城建筑公司无法区分是对高层工程还是对商场工程的付款。 五、如果***施工的新城国际广场项目工程分为一、二期，***于2015年7月16日放弃的是一期工程款还是剩余所有工程款 ***主张：2015年7月16日出具的收条中“为烟台新城国际项目一期建航劳务公司”是指该350000元作为建航劳务公司在新城国际项目一期的工程款，“余下的所有劳务费用”是指一期剩余的劳务费用。当时***还主张了一期工程的误工费、违约金等费用，一期的保证金高达700000元，***、长城建筑公司协商350000元作为一期工程剩余的款项结算。 ***提交日期为2014年3月4日、2015年6月10日的《律师函》复印件两份、EMS邮寄单（寄件人存一联）复印件两份，证明2014年3月、2015年6月，***委托山东晨之光律师事务所向长城建筑公司发送律师函，催要剩余的劳务费，***从未放弃剩余劳务费。对此，长城建筑公司质证称，复印件不具有证据效力，没有邮寄回执，2013年律师函载明烟台红华建筑安装工程有限公司拖欠劳务费纠纷一案，与本案没有关联性，两份函均没有说明是索要二期工程款，证明了***与长城建筑公司不存在一、二期工程款之分，不是将施工和结算分开计算的，且在2015年7月16日，***放弃了剩余劳务费用，双方已经结算完毕。 长城建筑公司表示：因长城建筑公司退场时***未施工完毕，期间***和长城建筑公司协商按照每平方米三百多元计价，但是对于工程款总价是模糊的，这也是***不能举证证实工程款到底是多少的原因，最终在长城建筑公司付款至1000多万元的时候，双方就所有工程款协商一致，长城建筑公司支付***35万元，***放弃剩余工程款，长城建筑公司现已不欠付***工程款。关于上述***向长城建筑公司出具的350000元收条及收据中分别载明了“新城国际项目一期”和“新城国际一期工程款”内容的原因，是因***施工的新城国际项目没有一、二期之分，双方合同中也没有约定，双方的结算属于整体结算，故对***书写的上述内容未在意也未提出异议。 另，长城建筑公司提供证人**出庭作证。证人**称：长城建筑公司是我挂靠的公司。一开始甲方桃源家超公司打算将高层和商场工程分两个队伍施工，图纸也不分一二期，但是后来都交由我施工了。长城建筑公司和***就桃源家超公司工程签订过一份整体的工程施工分包劳务合同。我承包的工程不分一期二期，分包给***时没有明确说分一期二期，结账时商场和高层工程一起结算，施工商场工程的时候我已经离场了。我退出新城国际广场项目之后就不是分公司负责人了，不清楚工商登记是否进行了变更，都是长城建筑公司处理的。我退出项目后，桃源家超公司让我把我干的活报表，当时有两个施工队，其中一个就是建航劳务公司即***，因为是给桃源家超公司干活，我让他们到桃源家超公司结算，由桃源家超公司付款。我签字的25张结算单是与桃源家超公司结算用的，结算单里面的内容由我的技术人员和***的技术人员现场测量，施工队填写，我审核确认，我签字后将结算单给他们了。***提交的结算单内容都是真实的，结算单上的价格是根据合同确定的，最终结果以甲方桃源家超公司的审计公司审计为准。我退出项目以后又签了一些结算单，是***施工的工程，工程量多与少是以审计为准。关于保证金，***支付了200多万**证金，具体数额记不清，有现金方式支付，也有部分是以材料抵顶。保证金已经全部返还或以材料抵顶了，不清楚是什么时间、什么方式返还给***，我退出时，工地上还有八十多吨钢筋，抵顶了一部分保证金。后，证人又称：商场和住宅工程各签了一份合同，高层和住宅工程的价格不一样，结算是按照各个合同中确定的价格确定。结算单未经测量，是根据节点确定的，不管是结算单还是四方节点确认单，最终是要以审计为准，我和***书面、口头均约定要以审计为准，但我提供不了证据，法律也规定必须要审计。***自南向北先施工的高层工程。已经支付的1000多万元工程款不分一期二期、商场或高层，干了多少活就给多少钱。 对于证人证言，***质证称：证人本次证言与之前二审过程中的证言在关于是否以该单据进行结算的**不一致，应按照二审过程中的**观点为准。证人明确认可结算单的真实性。分包合同中并没有双方以审计作为结算的条款，证人该**不真实。证人确认了结算单的真实性，并确认结算单是按照节点计算，确认了结算单上的价格来源，证明结算单可以作为双方工程结算的依据。证人**结算单是要与甲方结算确认，但根据合同相对性本案跟甲方没有关系，证人该系虚假**。证人明确认可收到了***两百余万**证金，其虽然**保证金已返还，但却不清楚如何返还的，所以对保证金和通过审计确认工程量的**均不应采纳。证人**的80吨钢材是转给中地长泰建设有限公司而非***。 长城建筑公司质证称：证人可以证明***分包的工程不分一、二期，工程是总体施工、整体付款，结算款不分一、二期。结算单不能作为***施工量和结算的依据，结算单是作为和桃源家超公司结算的单据，最终也应以审计为准，最终也未得到桃源家超公司的认可。保证金已经全部抵顶，这与四方签证中四方节点认定最后将剩余的钢材款退回是一致的，并且与**在二审作证时是一致的。 一审法院认为，本案***借用建航劳务公司的资质自长城烟台分公司处承包并实际施工了新城国际广场商场和1#楼的部分劳务工程的事实清楚。诉讼中，***、长城建筑公司就诸多问题存在争议，逐一认定如下： （一）关于***是否是适格主体 本案***借用建航劳务公司的资质与长城烟台分公司在2012年7月23日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，违反了国家法律法规的禁止性规定，属于无效合同。现建航劳务公司与长城烟台分公司均已注销的事实清楚，***作为实际施工人，作为本案的权利主体适格。长城建筑公司对***仅系建航劳务公司代理人、不具备诉讼主体资格的抗辩理由，与证据事实不符，依法不予采分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。长城烟台分公司系长城建筑公司的分支机构，且该分公司已于2014年被注销，在此情况下，***依据与长城烟台分公司签订的劳务分包合同将本案长城建筑公司诉至法院，符合法律规定。 （二）关于***施工的新城国际广场工程有无一、二期之分。 首先，长城建筑公司与发包方桃源家超公司之间关于长城建筑公司承包的新城国际广场（办公楼、商场）土建和安装工程分为一期（1＃、2＃、3＃）和二期（家居商场），有图纸材料和长城建筑公司**确认的《安装工程预（结）算》佐证；其次，2013年5月13日形成的四方工程量确认单中所列明的、***实际施工的工程范围，在***、长城建筑公司双方2012年7月23日《建筑工程施工劳务分包合同》约定的新城国际广场商场土建劳务工程之外，还包括了1＃楼的部分劳务工程；再次，长城烟台分公司原负责人**签字确认的《分包工程结算表》所列明的工程项目中，除了家居商场外，还包括1＃等其他劳务工程；最后，***向长城建筑公司出具的350000元收条及收据中均载明了新城国际项目一期的内容，长城建筑公司亦未提出过异议。而长城建筑公司对该部分内容的解释明显与常理不符。综上，认定，***施工的新城国际广场劳务工程分为一期（1＃、2＃、3＃）和二期（家居商场）。长城建筑公司提交的无任何**签字的协议书打印件，不能证明长城建筑公司关于不存在***所述的一、二期工程之分的主张，故对长城建筑公司该辩解，不予采纳。 （三）关于***施工的新城国际广场项目一、二期工程的工程款数额。 ***主张，长城烟台分公司负责人**出具的十七张结算单可以证实***施工的工程款数额，现***、长城建筑公司针对结算单中一、二期各自的工程款项存在争议，可以通过鉴定的方式对结算单所涉的一、二期工程款进行区分。 一审法院认为，首先，长城建筑公司虽对十七张结算的真实性有异议，但证人**出庭明确认可***提交的结算单中其签字的真实性，故对***提交的结算单的真实性予以认定。其次，长城建筑公司认为，结算单中的工程量未经审计不能作为定案依据，且**在退出新城国际广场项目后已不是分公司负责人。但根据***提交的工商登记信息截图显示，至长城烟台分公司注销时**仍为该分公司的负责人，在长城建筑公司未提供充分证据证实**在退出新城国际广场项目后已不是分公司负责人且***对此知晓的情况下，对于**出具的十七张结算单，认定系**作为长城烟台分公司负责人的履职行为，其签字确认即代表长城烟台分公司对结算单所涉工程量和工程款予以认可。长城建筑公司和**虽称结算单所涉工程量应以审计为准，但在《建筑工程施工劳务分包合同》中并未对此进行约定，****其出具结算单仅是用于***与桃源家超公司结算，亦缺乏证据支持，故对长城建筑公司上述辩解和**上述**，不予采纳。再次，关于工程结算单中一、二期工程款的区分，***对此已作出明确**，而结算单系**出具，**应对此进行明确区分，但庭审中，**和长城建筑公司均明确表示无法进行区分，长城建筑公司亦明确表示对此不申请司法鉴定，故长城建筑公司应自行承担对其不利的法律后果，对***的主张予以采纳，认定二期应付款数额为11977110.54元。 （四）关于长城建筑公司向***已支付的工程款情况。 首先，关于长城建筑公司向***已付工程款总额。***、长城建筑公司认可一致，长城建筑公司已向***付款10054055元。长城建筑公司辩称，除上述款项外，另还有部分付款，在***不予认可的情况下，长城建筑公司提交的付款证据无法看出与***的关联性，故对长城建筑公司该辩解，不予采纳，认定长城建筑公司向***付款共计10054055元。 其次，关于长城建筑公司已向***支付的一、二期工程款数额。*****一期已付款共计5264337元、二期已付款共计4789718元，长城建筑公司虽对此不予认可，但长城建筑公司作为新城国际广场项目的总包方和付款方，其应对一、二期已付款进行区分，长城建筑公司现明确表示无法区分，应自行承担对其不利的法律后果，对***的主张予以采纳，认定二期已付款为4789718元。综上，对于***施工的二期工程，长城建筑公司还有7187392.54元（11977110.54元-4789718元）未付。 （五）关于***在2015年7月16日放弃的是一期工程款还是剩余所有工程款。 ***于2015年7月16日出具的收条中载明“余下的所有劳务费用（包括保证金等）永不在（再）议”，对此，长城建筑公司主张该收条是对所有剩余劳务费用的放弃，证据不足，同时，根据本院审查的情况来看，长城建筑公司仍欠付***高达几百万的工程款未付，在此情况下，***在收取350000元工程款后放弃几百万的工程款，不合常理，故对***关于其放弃的是一期工程款（包括保证金等）的主张予以采纳。 综上，对于***要求长城建筑公司支付工程款7187392.54元的诉讼请求，予以支持；对于***主张的自2013年5月3日起算的利息损失，因长城建筑公司退场后，***、长城建筑公司并未约定具体的付款时间，故仅能支持长城建筑公司自2019年3月27日***起诉之日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给***，对***请求的超出部分不予支持。因***、长城建筑公司双方针对***施工的新城国际项目二期劳务工程至今未进行结算，长城建筑公司对***的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间的抗辩理由，不能成立，不予采信。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的原《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、当时有效的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限山东枣庄长城建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款7187392.54元，并以7187392.54元为基数，自2019年3月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失给***；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费62112元、保全费5000元，由山东枣庄长城建筑集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 长城建筑公司提交如下证据：证据一、长城建筑公司和桃源家超公司就新城国际枣庄长城施工的项目进行的审计报告复印件，该报告明确记载整个工程项目的裙房工程建筑面积是22602.43平方米，该面积包括1、2、3楼，商场工程的建筑面积是14208.66平方米，而***提交的结算表中，整个的分包工程以及分包工程的范围及面积，已经超过了总工程面积，明显与事实不符，证明分包工程结算表中所记载工程量是虚假的。证据二、2013年5月5日**签字对整个工程所使用钢筋量的情况的确认，其中***进的钢筋是19.94吨，而根据结算表第0000009号和***提供的收据2969439号反映出来的钢筋使用量为100多吨，严重超出了其实际钢筋量，证明整个工程结算表中的工程量内容是虚假的，也印证了一审开庭时**所**的工程量最后应当审计确定，而不应当以结算单确定。 ***对长城建筑公司提交的上述证据质证认为：上述两份证据不属于新证据，不符合二审新证据的规定。证据一为复印件，没有原件，不予认可。证据二是形成于2013年5月5日，早于一审开庭时间，所以对该两份证据不能作为新证据予以使用，***对此不予质证。但***对该事实进行补充说明：对于证据一报告书所载明的工程量，是其与发包方之间的工程结算依据，其是以何种方式进行结算与本案无关，不符合发包方与长城建筑公司、长城建筑公司与***之间的合同相对性规则。关于证据二，长城建筑公司在一审中并未提交，根据该钢筋量表所载明的内容也不能作出本案案涉工程量的具体数额，且**一直在作为长城建筑公司的证人出庭，与长城建筑公司存在利害关系，其单方出具的材料不具有证明力。 因长城建筑公司提交的证据一系复印件，***对其真实性不予认可，本院不予采信。长城建筑公司提交的证据二系**单方出具，***不认可，不能作为定案依据，本院不予采信。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于涉案工程是否分一期和二期问题，长城建筑公司与发包方桃源家超公司之间关于长城建筑公司承包的新城国际广场（办公楼、商场）土建和安装工程分为一期（1＃、2＃、3＃）和二期（家居商场）；2013年5月13日形成的四方工程量确认单中所列明的***实际施工的工程范围及**签字确认的《分包工程结算表》所列明的工程项目中还包括1＃等其他劳务工程；***向长城建筑公司出具的350000元收条及收据中均载明了新城国际项目一期的内容，长城建筑公司亦未提出过异议。综合以上事实，一审法院认定***施工的新城国际广场劳务工程分为一期（1＃、2＃、3＃）和二期（家居商场）并无不当。长城建筑公司主张***施工的涉案工程不分一期和二期，理由不成立，本院不予支持。关于***施工的二期工程工程款数额问题，***提交了**签字确认的十七张结算单，**出庭明确认可***提交的结算单中其签字的真实性，在长城建筑公司未提供充分证据证实**在退出新城国际广场项目后已不是分公司负责人且***对此知晓的情况下，对于**出具的十七张结算单，一审法院认定系**作为长城烟台分公司负责人的履职行为，其签字确认即代表长城烟台分公司对结算单所涉工程量和工程款予以认可，并无不当。关于工程结算单中一、二期工程款的区分，***对此已作出明确**，而结算单系**出具，**应对此进行明确区分，**和长城建筑公司均表示无法进行区分，一审法院判令长城建筑公司承担对其不利的法律后果并对***的主张予以采纳，认定二期应付款数额为11977110.54元，并无不当。关于长城建筑公司向***支付的工程款数额，*****一期已付款共计5264337元、二期已付款共计4789718元，长城建筑公司虽对此不予认可，但表示无法区分，一审法院判令长城建筑公司承担对其不利的法律后果并对***的主张予以采纳，并认定二期已付款为4789718元并无不当。***于2015年7月16日向长城建筑公司出具的收条中未清楚的载明放弃的是一期剩余的劳务费用还是一期和二期所有的劳务费用，因***在收取350000元工程款后放弃几百万元的工程款不符合常理，一审法院对***关于放弃的是一期剩余费用的主张予以支持并无不当。因长城建筑公司退场后，***、长城建筑公司并未约定具体的付款时间，***施工的涉案工程今未进行结算，长城建筑公司关于***的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持并无不当。长城建筑公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，长城建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62112元，由上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　于　慧 审判员　*** 审判员　于　青 二〇二二年八月十二日 书记员　***