天津市建工工程总承包有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津03民终6079号

上诉人（原审被告）：天津市建工工程总承包有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区开华道1号。

法定代表人：姜志强，总经理。

委托诉讼代理人：韩龙，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：金凯，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月31日出生，汉族，住天津市河西区。

委托诉讼代理人：杨雨萌，天津明孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武小洁，天津明孚律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：天津星昊建筑工程有限公司，住所地天津市河东区春华里2-1-305-307。

法定代表人：李自美，总经理。

原审被告：天津滨海新区公共产业建设投资有限公司，住所地天津生态城动漫中路482号创智大厦204（TG第222号）。

法定代表人：孙钦林，执行董事。

委托诉讼代理人：潘虹，天津泰达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李侠，天津泰达律师事务所律师。

上诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工总承包公司）因与被上诉人***、天津星昊建筑工程有限公司（以下简称星昊公司），原审被告天津滨海新区公共产业建设投资有限公司（以下简称公共产业建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2022）津0116民初9827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

建工总承包公司上诉请求:1.依法撤销一审民事判决;2.依法改判建工总承包公司不承担798,297元工程款及2021年9月1日至实付日止的利息;3.一、二审诉费由***、星昊公司承担。

事实和理由:一审法院事实认定错误,***并不具备起诉主体资格,星昊公司才是适格起诉主体。建工总承包公司与星昊公司签订的案涉工程“天津医科大学总医院滨海医院DSA精装修项目施工图纸范围内精装修工程”部分的专业分包合同合法有效。***与星昊公司之间的借照关系为无效,不能因借照无效行为认定合法有效的专业分包合同无效。所以,***没有主体资格向建工总承包公司主张任何权利,***应向星昊公司主张权利,星昊公司向建工总承包公司主张权利。二、一审法院适用法律错误,***不具有“实际施工人”身份。合法有效的专业分包合同中第22.2.7条明确约定“分包人存在非法转包、违法分包行为的,分包人应向承包人支付本签约合同价5%的违约金”,证明建工总承包公司禁止星昊公司进行再分包。星昊公司与***之间的借照违法关系应由他们各自承担,与建工总承包公司无关。实际施工人是在无效的建设工程施工合同中,实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体,有别于承包人、施工班组、农民工个体等。案涉工程项目的建设工程施工合同合法有效,不涉及实际施工人问题。一审法院混淆分包合同、借照关系与确认实际施工人身份的司法解释,法律适用错误,裁判错误。

***辩称，请求驳回建工总承包公司的全部上诉请求。其答辩理由如下：首先，***是实际施工人，一审中***就向法院提交了向材料商代付货款的流水，证明垫付聘用劳务人员的明细及劳务人员的收款书说明等等。这些证据能形成完整的证据链，证明***在整个施工过程中筹集资金，承担了人、财、物等费用。在组建劳务人员、设备还有整个施工的进度上都作为实际施工人对项目的推进进行了管理，而且***在分包单位结算签证单中也是以分包单位***签字确认的。建工总承包公司提出的合同中的违约条款，与本案没有实际关联性。

星昊公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回建工总承包公司的全部上诉请求。案涉专业分包合同系***实际施工后补签的，合同日期为倒签日期，该合同系***与建工总承包公司结算时，建工总承包公司要求***补签的。另根据合同约定，施工期限为2020年6月1日至2020年8月31日，合同价款为798,297元。建工总承包公司对上述施工期限及合同价款均无异议。在实际施工过程中，施工期限及合同价款存在变化，属于常态，只有在结算后施工期限及结算价款双方没有异议，才会存在实际施工工期及价款与合同约定相一致，故从合同内容上看亦可佐证该合同系***与建工总承包公司结算后补签的合同。二、案涉合同签订时相应工程已经完工，星昊公司没有参与任何案涉工程施工。本案所涉工程系由***组织人员进行施工，***系实际施工人。同时建工总承包公司明知***借用星昊公司资质签订案涉合同，目的系***与建工总承包公司进行结算，一审认定***系实际施工人认定事实清楚，适用法律正确。三、案涉合同签订后，建工总承包公司就案涉工工程没有向星昊公司付过任何工程款，星昊公司一审中亦表明同意***主张权益，建工总承包公司如果向实际施工人履行付款义务后，星昊公司就不再向建工总承包公司重复主张权利。

公共产业建投公司述称，对于建工总承包公司的上诉请求请法庭裁判，对公共产业建投公司的责任认定没有异议。

***向一审法院起诉请求：1．判令建工总承包公司支付工程款798,297元；2．判令建工总承包公司支付工程款利息损失，自2020年9月30日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期LPR利率标准3.7%计算，截止到2022年4月3日，利息损失为49,228.32元；3．判令公共产业建投公司承担连带责任；4．本案诉讼费、保全费由建工总承包公司、公共产业建投公司负担。

一审法院认定事实如下：被告公共产业建投公司（发包人）与被告建工总承包公司（承包人）于2014年签订《天津市建设工程施工合同》，约定工程名称为天津医科大学总医院滨海医院一期工程施工总承包，工程地点为天津市滨海新区汉沽东扩区滨海医疗城内，承包范围主要包括基坑支护、桩基、建筑、结构、给排水、暖通、弱电、电气、消防、医用气体、气动物流等，开工日期为2014年10月9日，竣工日期为2016年12月30日，合同价款为805,022,767元。

原告于庭审中提交了星昊公司（分包人）与建工总承包公司（承包人）签订的《专业分包合同》一份，该合同主要内容为：“第一部分协议书1．工程名称：天津医科大学总医院滨海医院DSA精装修项目，工程地点：天津市滨海新区汉沽东扩区滨海医疗城内；2．承包方式：本次承包方式内容为包工包料专业分包，即包人工、包材料、包机械、包安装、包吊装、包运输、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包资料、包竣工验收；3．分包工程承包范围：本次招标范围为精装改造，包括施工图纸范围内精装修工程；4．签约合同价：798,297元。5．开工日期：2020年6月1日，完工日期：2020年8月31日，工期92天。6．质量标准：符合国家施工质量验收规范鲁班奖标准……。第二部分合同条款14．合同价格及调整：除合同另有约定外，双方当事人中的任何一方不得擅自改变签约合同价，本分包合同价格形式采用单价合同形式，即双方当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的风险范围内合同单价不作调整……合同价中含各种税、费，并由分包人依法缴纳……16．合同价款支付：经发包人、承包人验收审核后予以确认，按照三方审核确认后的分包工程量价款2021年8月31日前付清……分包人使用电梯、现场水、电、材料库房、办公用房等在承包人总包服务费以外的其他设施和服务内容，应以实际使用费用按月向承包人支付费用，本分包工程全部所需临时设施及工程、生活用水电均由分包人承担，采用以下方式在结算中一次性扣除：按现场各分包单位产值（本分包合同价款占本工程整体合同价款）比例分摊扣除。”该合同落款时间为2020年6月1日。原告称其是案涉天津医科大学总医院滨海医院DSA精装修项目的实际施工人，2020年6月开始施工，2020年8月20日左右完工，该《专业分包合同》系原告实际完工后为了结算，故借用第三人的资质与建工总承包公司补签的合同；被告建工总承包公司对该合同及合同价款没有异议，但对原告所述补签事宜不认可，且该合同是与第三人签订，与原告无关，认可案涉工程于2020年6月1日施工，2020年8月31日完工，并已交付使用。

一审法院认为，关于***作为本案原告提起诉讼主体是否适格一节，原告***与第三人星昊公司陈述认可系原告借用第三人资质签订分包合同，第三人亦同意由原告主张权益，故***作为原告参加诉讼的主体身份适格。关于原告主张建工总承包公司支付工程款798,297元一节，原告***借用第三人资质并以第三人名义与建工总承包公司签订的《专业分包合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效的规定，该专业分包合同应认定为无效。原告***作为案涉工程的实际施工人，现已完成了《专业分包合同》约定的工程内容，被告建工总承包公司亦认可实际施工完毕并交付使用，依据相关法律规定，原告有权参照合同约定主张工程价款，建工总承包公司应依约向原告履行给付工程价款的义务。关于原告主张利息一节，可参照案涉《专业分包合同》中关于工程价款于2021年8月31日前付清的约定，一审法院酌情支持被告建工总承包公司以工程款798,297元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告自2021年9月1日起至实际给付之日止期间的利息，对原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于被告建工总承包公司抗辩其于2021年2月22日以项目借款的形式给了第三人650,000元，其认为支付的是案涉工程款，原告称该笔款项是其他工程合同的款项，与本案无关，第三人亦称被告未向其支付过案涉工程的款项，被告未能提供证据证实该笔款项系支付的案涉工程的工程款，故对被告该抗辩意见一审法院不予采纳。关于被告建工总承包公司抗辩依据合同约定应扣除合同额的4.62%费用，原告不认可，被告亦未能提供相应证据予以证实，故对其该抗辩意见一审法院不予采纳。原告主张由被告公共产业建投公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条的规定，判决：“一、被告天津市建工工程总承包有限公司自本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款798,297元；二、被告天津市建工工程总承包有限公司自本判决生效之日起十日内向原告***支付欠付工程款的利息，以798,297元为基数，自2021年9月1日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6,137.5元、保全费4,757.6元（原告已预交），由被告天津市建工工程总承包有限公司负担（于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。”

二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为一审法院对***的身份认定是否正确，***是否有权向建工总承包公司就案涉工程主张给付工程款。根据两审查明的事实和各方当事人的举证情况，***系借用星昊公司资质与建工总承包公司签订合同，星昊公司对***主张案涉工程款并无异议，亦认可合同实际履行主体为***。两审期间***已提交充分证据证实***为案涉工程的实际施工人，有权就案涉工程向建工总承包公司主张工程款。建工总承包公司上诉主张***并非案涉工程的实际施工人，无权向其主张工程款，但其两审期间均未提交充分证据和依据推翻一审法院已查明的事实，建工总承包公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依据各方当事人的举证情况和已查明的事实，认定的工程款数额及利息，有事实和法律依据，本院亦予以确认。

综上所述，建工总承包公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,783元，由上诉人天津市建工工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　晶

审 判 员　　何日升

审 判 员　　李兴明

二〇二二年十二月十二日

法官助理　　王飞凡

书 记 员　　高志扬

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款：

第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……