某某与天津正大方圆科技有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终10414号

上诉人（原审原告）（反诉被告）：***，男，1965年10月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区。

委托诉讼代理人：李丽，天津云杰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）（反诉原告）：天津正大方圆科技有限公司，住所地天津市滨海新区华苑产业区榕苑路15号-6-B-301-2室。

法定代表人：徐燕，总经理。

委托诉讼代理人：孟蕊，天津慧萃嘉怡律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人天津正大方圆科技有限公司（以下简称正大方圆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月29日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决书第一项中关于鉴定费事项和判决第二项，并依法改判由正大方圆公司承担15000元鉴定费并支付逾期付款违约金，驳回正大方圆公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审受理费由正大方圆公司承担。事实和理由：一、关于鉴定费。鉴定费应由败诉方承担，本案纠纷非由***引发，原审对鉴定费的认定没有事实和法律依据。二、关于判决第二项无事实、证据、法律依据。原审法院在正大方圆公司没有任何证据证实是否存在损失的情况下，直接酌定认为其支付给其他队伍的工程款作为损失认定有误。在原审判决中，法院表述为正大方圆公司另找他人并额外支付工程款进行返工违背常理，与事实不符；另，其他人施工的部分是未施工的部分，并非返工维修***施工部分，正大方圆公司在原审反诉状陈述的也是未施工部分工程款，并不是返工产生的工程款，原审法院就以上事实认定不清，所作判决有误。

正大方圆公司辩称，不同意***的上诉请求，请求支持我方上诉请求。

正大方圆公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判，支持正大方圆公司的一审反诉请求以及驳回***的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院以领料与退料差额作为工程量的确定依据，显系错误。1、本案中一审法院将***已领料数量与已返还材料数量的差作为其实际施工的工程量依据，没有事实依据，不具有客观公正性。（2019）津0105民初3771号民事判决书可以证明在已生效的判决中，未查明及确认***已使用的材料数量，即没有确认***的实际已施工的工程量。2、（2019）津0105民初3771号民事判决书可以证明***退料的不完整性，仍存在尚未退还材料的可能性。故以领料和判决退还材料的差作为实际施工量没有事实依据，不具有客观性。二、***截至一审辩论终结前，未提交其与正大方圆公司之间对工程量、工程质量共同确认的证据，如工程验收、结算凭证、质检报告等。在***不能证明其实际履行合同的情况下，法院判决正大方圆公司向其支付工程款显系错误。

***辩称，不同意正大方圆公司的上诉请求，请求支持我方上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令正大方圆公司支付工程款156812元（含鉴定意见中150412元和4日8人的工费6400元）；二、依法判令正大方圆公司以156812元为基数，自2019年12月7日起至实际付清款项之日止按照LPR标准支付逾期付款利息；三、本案诉讼费、鉴定费15000元由正大方圆公司负担。

正大方圆公司向一审法院反诉请求：一、请求依法判令***赔偿工程款损失83940元，并以此为基数按照LPR标准支付2016年7月2日至实际赔付损失之日止的利息损失；二、反诉费用由***负担。

一审法院认定事实：***曾承包正大方圆公司发包的位于河北区项目的施工工程项目。2015年10月和2016年2月，***分别领取万通大厦和金钟河大街地铁站项目的施工材料并在出库单上签字确认。金钟河大街地铁站项目施工过程中，受雇于***的案外人齐守奎不慎于2016年3月7日受伤。就上述事故，正大方圆公司向案外人齐守奎支付医疗费等各项费用106235.01元。此后正大方圆公司就垫付该费用向一审法院提起诉讼要求返还，天津市河北区人民法院作出（2016）津0105民初3740号民事判决，认定金钟河大街地铁施工项目系由正大方圆公司分包给***，并判决***就上述费用给付正大方圆公司31870.5元，该判决已发生法律效力。判决生效后，正大方圆公司向一审法院申请执行，现尚未执行完毕。

因***未完成与正大方圆公司的分包项目，正大方圆公司于2016年7月2日与案外人漆楚利签订《万通大厦室内分布系统施工合同》，约定由案外人漆楚利完成万通大厦项目中***施工的剩余部分室内分布系统天馈系统的施工，内容包括（1）B1F至B4F、4F、5F、7F、17F、18F、33F、34F、35F平层天馈和电梯施工；（2）1F至3F平层天馈施工完毕的部分天线位置整改；（3）竖井内纵向主线的馈线布放；（4）4F以上需要明装天线；（5）竖井内POI安装以及竖井间联络光缆的穿放；（6）本工程全部天馈系统的驻波测试以及整改，该合同价款为60000元（不含电梯施工费）。此后正大方圆公司就上述工程共向漆楚利结算款项54395.5元。此外，正大方圆公司就金钟河大街项目雇佣案外人栗建刚，由栗建刚完成了金钟河大街项目中266个天线的安装，价款为23940元。以上合计78339.5元。

2019年5月21日，正大方圆公司向一审法院提起诉讼，要求***及案外人汪浩返还金钟河大街项目材料款83136.9元、返还万通大厦项目材料款194509元。一审法院于2019年12月6日作出（2019）津0105民初3771号民事判决，认定***就万通大厦及金钟河大街项目领取的材料及部分退料的内容和数量，并判决***退还300W5DB耦合器23个等物料，如***未能履行退还义务则折价赔偿。该判决生效后，双方就上述判决的履行达成一致，***退还了相关材料，现已执行完毕。

现***就领料与退料的差额部分系由其实际施工，正大方圆公司拖欠该差额部分的工程款提起诉讼。诉讼过程中，***就上述差额部分的人工费申请司法鉴定并支付司法鉴定费15000元。经一审法院委托，中海华咨询有限公司于2021年6月23日作出中海华造字[2021]津第117号《工程总价鉴定意见书》，鉴定意见为：结合领料总数与实际退料的差额部分作为通信工程施工实际施工总量人工费为150412元。庭审中，***表示已完成地下1-4层大部分的工程，但地上1-34层、地下1-4层的一小部分、35层及电梯部分未施工。

上述事实，有双方提供的相关证据材料及庭审笔录佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，***与正大方圆公司就金钟河大街和万通大厦项目建立分包合同关系已由生效判决予以认定，一审法院不予置议。***已完成上述项目的部分施工，同时通过生效判决的认定和此后双方履行该判决而一致达成的退料意见，也反映出双方对差额未存分歧，就此***主张领料与退料差额系由其组织施工的意见一审法院予以采纳，向正大方圆公司主张该完成部分的人工费属正当请求，一审法院依法予以支持。具体工费的数额，司法鉴定系依据双方对领料、退料达成一致后的差额而作出，正大方圆公司对该鉴定意见存在的质疑没有法律依据，该鉴定意见一审法院予以采纳，数额应为150412元。关于***主张额外的4日8人的工费6400元，证据不足，一审法院不予支持。关于正大方圆公司的反诉主张，因***在未完成施工项目且未进行结算的情形下离开施工现场，导致正大方圆公司另找他人完成施工项目，该事实属客观存在，一审法院予以认定。***提出由于拖欠人工费故未完成施工的意见，因***并未举证双方就施工费的给付期限存在相关约定，故该意见一审法院无法采纳。***未完成施工项目，擅离施工现场已构成违约，同时客观上如果***完成的施工均达标，正大方圆公司再另找他人并额外付款进行返工也违背常理，因此正大方圆公司为赶工期另找他人完成剩余施工及返工并产生相关损失，一审法院予以认定，***应就未完成部分产生的额外费用损失承担赔偿责任。但正大方圆公司就***未完成施工及返工的内容充分证实产生超支费用损失的具体数额，因此一审法院依据剩余工程项目的内容、施工期限、与他人另行订立的施工合同的内容等因素，综合核定***就涉案两项工程应承担赔偿损失的数额为40000元。对于***及正大方圆公司相互提出支付的逾期付款利息一节，因纠纷系因双方原因导致，故均不予支持，司法鉴定费15000元亦由双方各半负担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）天津正大方圆科技有限公司给付原告（反诉被告）***施工费150412元、司法鉴定费7500元，合计157912元；二、本判决生效后十日内，原告（反诉被告）***赔偿被告（反诉原告）天津正大方圆科技有限公司施工及返工费损失40000元；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津正大方圆科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金+钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计5399元，由原告（反诉被告）***负担1899元，被告（反诉原告）天津正大方圆科技有限公司负担3500元。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对正大方圆公司提供的漆楚利证人证言的真实性及部分证明目的予以认可。

本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：正大方圆公司是否应支付***工程款及数额，***是否应赔偿正大方圆公司相应损失。本案中，一审法院经当事人申请委托鉴定单位进行***施工造价鉴定，根据***主张领料与退料差额进行相应认定，程序合法，客观合理，该鉴定报告可作为认定案件事实的依据，一审法院判令正大方圆公司给付***工程款150412元，并无不当，本院予以维持。由于双方未进行最终结算，***中途撤场，故一审法院未对***主张的逾期付款利息予以支持，并无不当，本院予以维持。关于正大方圆公司主张***应赔偿其相应损失一节，正大方圆公司提供了漆楚利的证人证言、其与漆楚利签订的施工合同、结款单等证据以证实其主张，正大方圆公司提供的证据能够证实在***施工后其又委托了漆楚利进行后续施工，在其与漆楚利签订的合同中亦包含相应施工整改的内容，但是漆楚利的施工范围应包含后续施工和整改两部分内容，而其因后续施工而支付漆楚利的费用并不属于本案中其所述的损失范围，正大方圆公司提供的证据不足以证实其主张的损失数额有充分依据，故一审法院结合案件具体情况，酌定***赔偿正大方圆公司40000元损失，较为客观合理，本院予以维持。

综上，***、天津正大方圆科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6386元，由上诉人***负担987元，由上诉人天津正大方圆科技有限公司负担5399元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　静

审判员　庞　艺

审判员　郭家骥

二〇二二年三月二十八日

书记员　穆　艺