某某与枣庄市市政工程总公司、枣庄市市中区市南工业区规划建设指挥部等地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）枣民五终字第522号

上诉人（原审被告）：枣庄市市政工程总公司。住所地：枣庄市市中区振兴南路。

法定代表人：赵峰，总经理。

委托代理人：曹玉超。

委托代理人：于昕晖，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

法定代理人：郝平。

委托代理人：潘顺，山东龙头律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市市中区市南工业区规划建设指挥部。住所地：枣庄市市中区振兴路。

负责人：刘全义，总指挥。

委托代理人：魏松鹤，山东明公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市市中区住房和城乡建设局。住所地：枣庄市市中区振兴中路23号。

法定代表人：李玉忠，局长。

委托代理人：任为先，山东明公律师事务所律师。

上诉人枣庄市市政工程总公司（以下简称市政工程总公司）因与被上诉人***、枣庄市市中区市南工业区规划建设指挥部（以下简称市南工业区指挥部）、枣庄市市中区住房和城乡建设局（以下简称市中区住建局）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2013年6月9日凌晨，原告***驾驶鲁D号二轮摩托车沿市中区振兴南路由北向南行驶至振兴南路市中区涝坡居委会门口时，撞到路边的水马，导致原告受伤，车辆损坏。原告受伤后，于2013年6月9日至2013年8月28日在枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗80天，花费医疗费134229.55元，新农合报销75086.96元。2013年10月16日至2013年10月22日，在枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗6天，花费医疗费1654.13元，新农合报销830.45元。2013年12月5日至2013年12月27日，在枣庄市立第二医院住院治疗22天，花费医疗费5779.67元，新农合报销2635.01元。2013年12月28日至2014年1月22日，在烟台海港医院住院治疗25天，花费医疗费18188.81元，新农合报销4792.4元。2014年1月26日至2014年1月30日，在枣庄市立第二医院住院治疗4天，花费医疗费1440.28元，新农合报销414.13元。2014年3月4日至2014年4月12日，在烟台海港医院住院治疗39天，花费医疗费27845.21元，新农合报销7870.19元。2014年6月2日至2014年6月5日，在枣庄市立第二医院住院治疗3天，花费医疗费1435.03元，新农合报销717.51元。2014年7月26日至2014年7月28日，在医院住院治疗2天，花费医疗费1388.35元，新农合报销694.17元。原告***共住院181天，花费医疗费（扣除新农合报销的部分）、门诊费用101787.81元。

原审法院另查明，2014年5月15日，经山东明公律师事务所委托，山东金剑司法鉴定中心作出（2014）754号鉴定意见书，1.被鉴定人的伤构成一级伤残。2.被鉴定人属于完全护理依赖；于2013年8月28日出院后，建议2人长期护理。3.被鉴定人颅骨修补费用需25000-35000元；肢体康复理疗训练需人民币3000-4500元／疗程，每疗程需20-30天；辅助器具（如可摇性病床），其费用约800-1200元，每8-15年更换一次。花费鉴定费3000元。2014年10月29日，经技术室委托，山东金正司法鉴定所作出了（2014）临鉴字第0547号鉴定意见书，被鉴定人的伤构成一级伤残；原告***现在的伤情与所受伤害之间存在直接的因果关系，参与度为100%；***住院期间、出院后至伤残鉴定前均需2人护理，伤残等级确定后需1人长期护理，相应的费用不予评定；***现在”植物人状态”原鉴定机构出具的后续治疗及康复治疗费用是否为将来必然发生的费用，超出我所鉴定范围，故不予评定；根据***的伤情及目前检验情况，建议目前可配备辅助器具（如可摇性病床），其费用约800-1200元，每8-15年更换一次。

原审法院又查明，王芷萱系原告***与郝平之女，出生于2011年5月7日。原告提交租赁合同、房主身份证、收条、结婚证，证明原告及妻子郝平自2012年1月起至事发时，一直租住在枣庄市市中区南龙小区8号。原告提交厨师证、枣庄市市中区佳妮西湖庄园出具的工资证明及工资单，证明原告从事厨师行业，月均工资为3600元。原告提交永登县众联水泥有限责任公司营业执照、劳动合同书、聘书、工资证明、工资单，证明护理人王利光（原告父亲）系工程师，月均工资为7052元。同时提交枣庄市劳务合同有限公司出具的工资证明及工资单，证明护理人郝平系枣庄移动公司重客部派员工，月均工资为1963元。

原审法院再查明，原告因本次交通事故的发生支出了交通费、复印费等。

原审法院还查明，原告的准驾车型为C1，没有摩托车的驾驶证。2012年6月13日，被告市南工业区指挥部将汇泉路、振兴南路（即事发路段）道路工程发包给被告市政工程总公司，被告市政工程总公司具备市政公用工程施工总承包壹级资质。2012年6月29日，枣庄市市中区住建局、枣庄市公安局市中分局交通警察大队在枣庄日报发布封路公告。事发时，工程尚未竣工。施工单位在施工路段设置了水马标志，但该路段未完全封闭、严格禁止通行。

原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告***驾驶摩托车在案发路段撞到路边水马受伤，事实清楚，对市中区交警大队作出的事故说明，该院予以确认。从证据视频上看，事发路段设立了水马等警示标志，原告***系撞到水马导致的摔伤。原告作为完全民事行为能力人，在已设立警示标志禁止通行的施工路段驾驶摩托车通行，应有高度注意行车安全及减速慢行之安全驾驶之义务。结合本次事故的时间、事故成因及事发路段情况并考虑原告没有摩托车的驾驶资格的事实。该院认为，原告自身对损害结果的发生存在着重大过错，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。该院认为，被告市政工程总公司作为事发路段的施工单位，虽在事发路段设立水马标志，未将施工道路完全封闭，严格禁止通行，设置的安全标志不足以防止事故的发生，没有达到足以预防损害发生的程度，没能尽到善良管理人足够谨慎注意义务。因而，对原告的损害结果，被告市政工程总公司应承担一定的赔偿责任。综合考虑本案，该院酌情认定被告市政工程总公司承担40%的赔偿责任为宜。对原告要求被告市南工业区指挥部、被告市中区住建局承担赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。

关于具体的赔偿范围，结合原告的诉讼请求并依照法律的规定，该院从以下几个方面界定：对原告***主张的医疗费101787.81元、伙食补助费2715元（15元／天181天）、被扶养人生活费55447.5元（7393元／年15年÷2人）、交通费3000元、复印费201元、鉴定费3000元，合理合法，该院予以支持。对原告主张的伤残赔偿金，该院认为，原告提交的证据能够证明其在城镇连续居住一年以上，被告虽有异议，但未举证证明，原告要求按照城镇居民标准计算伤残，该院予以支持，结合原告的伤残等级，认定赔偿金为565280元（28264元／年20年）。对原告***主张的护理费，该院根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合原告提交的证据并参照鉴定结论的意见，对两护理人王利光、郝平的误工收入标准，予以采信，支持两人护理至定残前，共计339天，定残后支持1人护理20年，认定护理费为572989.5元【（7052元／月÷30天＋1963元／月÷30天）339天＋1963元／月12月20年】。对原告主张的营养费，原告未举证予以证明，且被告不认可，该院不予支持。对原告主张的辅助器具费，该院根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，参照山东金正鉴定意见书的结论，折中支持4434.78元【（75岁-24岁）÷11.5年／次1000元／次】。对原告主张的颅骨修补费、肢体康复理疗训练费，该院不予支持，原告可待实际发生时，另行主张。对原告主张的精神抚慰金，综合考虑原告的伤情及本案的侵权主体，酌情认定为20000元。

综上，该院认定原告***的医疗费为101787.81元、伙食补助费为2715元、伤残赔偿金为565280元、被扶养人生活费为55447.5元、辅助器具费为4434.78元、误工费为40680元、护理费为572989.5元、交通费为3000元、鉴定费为3000元、复印费为201元、精神抚慰金为20000元，共计1369535.59元。由被告枣庄市市政工程总公司赔偿原告***各项损失共计人民币547814.24元（1369535.59元40%）。

依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、被告枣庄市市政工程总公司赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、伙食补助费、交通费、鉴定费、复印费、精神抚慰金共计人民币547814.24元，于判决生效之日起十日内一次性付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19985元，由被告枣庄市市政工程总公司承担9985元，原告***承担10000元。

上诉人市政工程总公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决程序违法，事实认定不清。一、本案一审中发送的传票中所表明的合议庭成员与判决书表明的合议庭成员不一致，更换合议庭成员未通知当事人，违反《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，程序违法。二、一审法院认定原审原告发生交通事故的证据不足。证明***于2013年6月9日凌晨在市中区涝坡居委会位置发生交通事故的唯一证据为市中区交警大队作出的事故说明，该证明为证人证言，作出该说明的警官未出庭作证，不具有证据合法性。交警部门无法确定具体发生交通事故的经过，该说明不得作为法律事实的认定依据。且涝坡居委会门前的监控录像清晰度不足，无法证明该事故肇事人为***。三、一审法院认定由上诉人承担责任错误。其一、***妻子作为其代理人于2013年6月11日向市中区交警大队陈述，称其不要求交警大队处理***于6月9日凌晨的交通肇事案，并表示自己承担后果，表明***已经放弃寻求救济的权利，故一审判决由上诉人承担责任与事实不符。其二、上诉人已经尽到封路义务。该路段未能严格封路，是由于市南工业区指挥部拖欠工程款致使该路段未能在合同约定期限内完工。后为迎接检查，市南工业区指挥部责令上诉人拆除封路设施，而上诉人对道路通行无行政管理权，该路段不符合通行条件的通行并非上诉人决定。该决定该路段的通行，谁应当承担责任。四、一审判决上诉人的赔偿数额，认定程序及事实错误。一审法院未要求鉴定人出庭作证，程序违法。在具体数额认定中，原审原告提供的王利光劳动合同等真实性存疑，不得作为定案证据。一审法院仅以***与郝平二人的租房合同而无其他证据佐证的情况下认定其在城镇居住超过一年，以城镇居民身份认定伤残赔偿金与司法实践不符。综上，原审判决认定程序错误且事实不清。请求二审人民法院依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判，一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称，一、根据道路交通事故处理程序第50条规定交警部门可出具事故证明，该事故说明属于书证，该书证加盖公章，警官无需出庭作证。二、针对护理人员王利平，一审证据卷宗第21页有王利平单位出具的离职证明，可认定其有收入损失。三、我方复制一审法庭庭审案卷有居委会证明，该居委会证明与其他证据构成完成的证据链条，应按城镇居民计算赔偿金。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人市南工业区指挥部答辩称，一、上诉人上诉称未能严格封路系因被上诉人拖欠工程款导致，是否拖欠工程款与上诉人没有必然联系。二、指挥部责令上诉人拆除封路设施，未要求上诉人具体封路与事实不符。上诉人主张指挥部责令上诉人拆除没有证据证明。三、被上诉人***撞到水马，该水马系警示标志，针对赔偿问题同意上诉人意见。

被上诉人市中区住建局答辩称：一审认定我局不承担任何责任认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持，其他问题请求法院依法认定。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，本案综合枣庄医院入院记录载明的***的入院经过及受伤情况、涝坡居委会门前的监控视频及照片、交警部门出具的案件情况说明、各方当事人陈述、庭审记录等证据，能够认定以下事实：上诉人市政工程总公司作为事发路段的施工单位，于施工期间，未采取封闭道路、设置明显标志等足以防止事故发生的安全措施；被上诉人***违反交通安全法律规定，未取得摩托车驾驶资格的情况下驾驶摩托车，及在道路上行驶时未仔细观察路况，发生致其人身损害的交通事故。上述事实一审法院认定正确，本院予以确认。上诉人关于一审法院认定原审原告发生交通事故的证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人市政工程总公司作为事发路段的施工单位，未尽到善良管理人的义务，与涉案交通事故的发生存在因果关系，应当承担侵权责任。被上诉人***对涉案交通事故的发生自身存在过错，可以减轻侵权人的责任。***的法定代理人在交警部门陈述”不要求交警部门处理，因此产生的后果自己承担”的意思表示，但并未明确放弃要求侵权人承担侵权责任的权利。因而，一审法院判决上诉人承担相应的侵权责任并无不当。

关于一审判决认定赔偿数额及认定程序。一审中，在质证时上诉人并未对被上诉人的伤情鉴定意见提出异议，原审法院未要求鉴定人出庭作证而采用该证据，不违反法律规定。在具体数额认定中，上诉人虽然对原审原告提供的王利光劳动合同、***与郝平二人的租房合同等真实性存疑，但没有提供证据支持其主张，一审法院采信该证据并无不当。因而，上诉人关于一审判决上诉人的赔偿数额、认定程序及事实错误的上诉理由不成立。

经翻阅原审卷宗及与当事人核对，本案一审中参加庭审的合议庭成员与签发判决书的合议庭成员一致，且根据一审庭审笔录的记载，双方当事人明确表示对合议庭组成人员无异议，故原审合议庭组成合法。现上诉人以传票中所表明的合议庭成员与判决书表明的合议庭成员不一致为由，主张原审法院程序违法的理由不能成立。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院不支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19985元，由上诉人枣庄市市政工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈林泰

审　判　员　　朱海燕

代理审判员　　刘彦彦

二〇一五年十二月一日

书　记　员　　张　婕