某某与广西正杰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂0403民初588号

原告：***，男，1946年12月23日出生，汉族，户籍住址广西梧州市万秀区，现住广西梧州市长洲区。

委托诉讼代理人：温海波，广西皓元律师事务所律师。

被告：广西正杰建筑工程有限公司，住所地广西平南县平南镇月亮湾小区（六期月亮湾广场）01-2幢2单元020505号房，统一社会信用代码91450100MA5KCFY74J。

法定代表人：郑杰友。

第三人：梧州市消防救援支队，住所地广西梧州市长洲区西环路上段24号，统一社会信用代码11450400MB1E539328。

负责人：翁宇飞，该单位支队长。

委托诉讼代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘喆，广西益远（藤县）律师事务所律师。

原告***诉被告广西正杰建筑工程有限公司、第三人梧州市消防救援支队建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月5日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月27日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人温海波、第三人梧州市消防救援支队的委托诉讼代理人甘喆到庭参加诉讼；被告广西正杰建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决被告归还原告梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程款342398.32元及为梧州项目部应得项目管理费4806.10元，利息从2020年5月1日起计算到2021年1月31日止共8个月（即342398.32元×8个月×2%=54783.73元），共401988.15元；二、请求法院判决被告归还梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程履约保证金9000元，利息从2020年8月1日起计算至2021年1月31日止（即9000元×5个月×2%=900元），共9900元；三、请求法院判决第三人直接将梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程质量保证金14418.28元支付给原告；四、请求法院判决被告归还原告武警广西总队梧州支队基层部分中队营房维修及训练场建设项目及机关车库、网络学习室、图书阅览室项目投标保证金30000元，利息从2019年8月1日起计算至2021年1月31日止（即30000元×17个月×2%=10200元），共40200元；上述总金额为466506.43元。事实和理由：2017年10月28日，原告与被告签订《经营管理合作协议书》一份，双方约定经营管理合作期限暂定为一年，即从2017年11月1日起至2018年10月30日止。合同期满后双方没有续签合同，但仍然按原来合同条款和规则继续合作经营。2017年10月30日，原告以被告的名义在梧州开设项目部，对外承接业务。2019年8月，原告承接到梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目。该工程完成后，第三人将工程款466191.32元转到了被告的账户。被告扣除项目税金后，应向原告支付412398.32元。但被告只支付了70000元给原告，尚有工程款342398.32元未付。原告将该工程委托案外人李春松施工，且已向其实际支付230000元。全部业务是原告代被告进行管理，双方约定按完成工程合同总额提成1%给原告作为经营管理费，该工程总额是480609.61元，故被告还应向原告支付管理费4806.10元，以上二项合计347204.42元。原告在公开招投标时通过被告将投标保证金9000元转账至招标代理账户，中标后投标保证金9000元自动转为履约保证金交给招标代理机构暂管。在原告履约完成工程后，招标代理公司已将暂管的履约保证金退回到被告基本户，由于这些履约保证金是原告交付的，被告应当退还给原告。2019年8月，被告与第三人签订《梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程施工承包合同》。工程完工后，第三人按施工合同相关条款暂扣合同价款的3%（即14418.28元）作为工程质量保证金。由于被告账户被法院查封，原告已通知第三人不要将这笔款转入被告账户，现该款仍在第三人处，故请求判令第三人将该笔质量保证金14418.28元直接支付给原告。2019年8月，原告以被告名义参与武警广西总队梧州支队基层部分中队营房维修及训练场建设项目及机关车库、网络学习室、图书阅览室项目的招投标，通过被告向招投标代理支付投标保证金30000元。招投标结束后，该30000元投标保证金已由招标代理机构退回给被告基本账户，被告应当将返还的30000元保证金支付给原告。此外，由于有的资金已经转入被告账户，故其应当向原告支付相应的利息。为此，原告诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。

原告对其陈述事实在举证期限内向法庭提供的证据有：1.《经营管理合作协议书》复印件，拟证明原告与被告存在合同关系，合同期满后双方继续按原合同履行合作关系至今；2.原告合伙人冼宜斌转款被告职员周贵寿截图复印件，拟证明原告将武警广西总队梧州支队基层部分中队营房维修及训练场建设项目及机关车库、网络学习室、图书阅览室项目投标保证金30000元转账给被告职员周贵寿；3.被告转出投标保证金截图复印件，拟证明被告将原告投标的武警广西总队梧州支队基层部分中队营房维修及训练场建设项目及机关车库、网络学习室、图书阅览室项目的30000元投标保证金转款到云之龙招标代理公司基本户；4.微信聊天记录截图复印件，拟证明周贵寿是被告管理层领导；5.《梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程施工承包合同》复印件，拟证明第三人与被告存在施工合同关系，且施工合同金额为480609.61元，质量保证金按3%扣款仍在第三人处未付给被告；6.转款记录截图复印件，拟证明第三人己转466191.32元给被告，被告己转70000元给原告，扣除税金和管理费后尚欠原告342398.32元；7.原告转款被告职员周贵寿保证金及报名费截图复印件，拟证明原告转款给周贵寿9250元，其中梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目的投标保证金为9000元，原告与被告存在合作经营业务关系；8.被告转出投标保证金截图复印件，拟证明被告将梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目的投标保证金转入华睿诚招标代理公司，且中标后自动转为履约保证金；9.招标代理退回履约保证金截图复印件，拟证明华睿诚招标代理公司退回9000元履约保证金给被告；10.跨区域涉税事项报告表复印件，拟证明周贵寿是被告管理层领导。

被告广西正杰建筑工程有限公司未作答辩，没有向本院提交证据，也未出庭参加诉讼。

第三人梧州市消防救援支队述称，答辩人已按照《梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程施工承包合同》的约定支付工程款，余下3%质保金向原告或被告支付，由法院依法判决。2019年8月12日，答辩人（发包人）与被告（承包人）签订上述合同，约定签约合同价为480609.61元，计划竣工日期为2019年10月15日，合同涉及所有项目完工并经发包人有关部门验收确认后7个工作日内支付至合同款的97%，余下的3%作为质保金在一年质保期满后付清（无利息）。该工程竣工验收，答辩人依照合同约定向被告支付了97%合计466191.32元的合同价款，尚余3%质保金14418.29元未支付。答辩人认为，根据合同相对性原理，答辩人与被告之间的《梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程施工承包合同》、原告与被告之间的《经营管理合作协议书》仅对合同各方当事人具有约束力。答辩人已按合同约定支付了97%的工程价款，不存在违约行为。原告的诉求是否合理、剩余3%的质保金向谁支付等问题，由法院依法判决。

第三人梧州市消防救援支队为其陈述在举证期限内没有提供证据。

经过开庭质证，第三人对原告提供的证据1-4、7-10，认为其不知情，由法院调查核实；对证据5、6的真实性、合法性、关联性予以认可。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告广西正杰建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证等诉讼权利。

结合双方当事人的举证和质证，本院认证如下：1.对原告提供的证据5、6，因双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证；2.对原告提供的证据1-4、7-10，因双方当事人对其真实性均无异议，只是对其拟证明的内容有不同意见，并不影响其证明效力，故本院依法对上述证据的证明力予以确认。至于所证明的内容，由本院结合其他证据综合分析后在事实部分作出认定。

本院经审理认定事实如下：

2017年10月30日，原告***（乙方）与被告广西正杰建筑工程有限公司（甲方）订立《经营管理合作协议书》，约定甲方将广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部经营管理授权给乙方。一、经营管理合作形式为：在甲方领导下经营管理广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部。1、实行自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方自行负责广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部办公、营运、招待及乙方招聘、使用人员工资福利等一切费用开支;2、乙方经营管理广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部过程中承接的工程项目，所发生的一切经济责任和法律责任由乙方全部承担；3、如甲方在梧州市承接较大工程项目时需要乙方帮助管理的，甲方需支付一定的管理费用予乙方（管理费用另行协商）。二、经营管理合作期限暂定为一年，自2017年11月1日起至2018年10月31日止。本协议期满后如双方不能达成续约协议，乙方负责将广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部承接的所有工程项目竣工、保修并追收全部工程款完毕，甲方有偿配合乙方将上述工作完成。三、合作事项：1、自签订协议起，乙方所合作经营管理工程取得的管理费、劳保费扣除税金及其他费用后甲乙双方按50%分成；2、乙方每次参加投标所收取的标书费由乙方自行分配；3、乙方每次参加投标的项目要向甲方进行备案登记，每投标一个项目向甲方上交费用600元；4、乙方投标的所有费用自行承担，包括乙方需要甲方派人配合投标的费用也由乙方按实报销；5、本协议期满未能续约的，甲方配合广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部承接的所有工程项目管理、质量保修、追收欠款等工作的合理支出全部由乙方承担；广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部承接的所有工程项目，在本协议有效期内未完成的工程量，由甲方收取管理费，管理费比例另行协商。四、甲方的权利和义务：……2、积极配合乙方的投标活动，及时为乙方提供投标所涉及到的各种原件（其中包括诚信库截图、诚信库页面打印文件、诚信卡、社保证明材料、诚信卡、各类证件等）和中标项目的项目管理人员的派遣等工作；3、甲方确保及时将乙方汇入甲方指定账户的投标保证金及时汇至招标业主的指定账户，业主退回的投标保证金应及时退还给乙方原汇入账户；4、甲方有权查阅乙方的经营状况（包括财会、施工管理……农民工工资发放、工程保险等）。五、乙方的权利和义务：……3、广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部承接的工程项目，乙方自行组织人力、物力和财力等，按质、按期完成施工任务并对施工合同全面履约，对广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部所承接承建的工程项目负全部经济责任和法律责任；……6、乙方需要甲方员工到梧州项目部投标报名、开标、开会、中标的，按下列标准支付甲方费用……八、本协议期满后如双方仍有续约的意向，以优先照顾合作人即乙方的原则续约等内容。

2019年8月12日，第三人梧州市消防救援支队（原梧州市公安消防支队）与被告订立《梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程施工承包合同》，约定第三人将梧州消防支队特勤、水上中队荣誉室建设项目发包给被告施工。工程内容为建筑装饰装修工程、水电安装等工程，工程承包范围为工程发包工程量清单中全部工程内容。本合同价款采用综合单价固定、总价固定（除工程变更修改、政策性调整外）方式确定。付款方式为本项目不支付工程进度款，合同涉及所有项目完工并经甲方有关部门验收确认后7个工作日内支付至合同款的97%，余下3%作为质保金在一年质保期满后付清（无利息）。成交供应商的磋商保证金自动转成履约保证金，签订合同后，从验收合格后，成交供应商按合同履约的，按要求填写“履约保证金退付确认函”并经采购人确认后，履约保证金由华睿诚项目管理有限公司梧州分公司如数退还（不计利息）等内容。上述合同订立后，被告并未施工，而是由原告转包予案外人李春松实际施工。工程竣工验收后，第三人向被告支付了该工程97%的工程价款即466191.32元，剩余3%质保金即14418.29元尚未支付。

另查明，一、2019年7月12日，原告向案外人周贵寿转账9250元，案外人周贵寿系被告《跨区域涉税事项报告表》中记载的“跨区域涉税事项联系人”。同日，被告又分别向案外人华睿诚项目管理有限公司梧州分公司转账9000元、250元，其中9000元转账的用途为“WZZC2019-C2-03352-HRCW保证金”。2020年8月3日，案外人华睿诚项目管理有限公司梧州分公司向被告转账9000元，用途为“退WZZC2019-C2-03352-HRCW投标保证金”。二、2019年8月7日，被告向案外人云之龙招标集团有限公司梧州分公司转账30000元，并标注用途为“YLWZG20192021-WZ投标保证金”。三、2020年4月15日、5月27日，被告分别向案外人梧州市科旭劳务服务有限公司、梧州市长洲区同诚工程部转账50000元、20000元，原告自认上述款项为被告向其支付的案涉梧州消防支队特勤水上中队荣誉室建设项目工程价款。

另查明，原中国人民武装警察部队梧州市消防支队（又称梧州市公安消防支队）已经更名为梧州市消防救援支队。

2021年3月5日，原告以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院判令被告支付工程款342398.32元、项目管理费4806.10元，返还工程履约保证金9000元、投标保证金30000元及计付相应利息；并由第三人支付工程质量保证金14418.28元。庭审中，经询原告，其认为与被告订立《经营管理合作协议书》后，双方除案涉梧州消防支队特勤、水上中队荣誉室建设项目外，还合作有梧州市职业学院装修工程，参与武警广西总队梧州支队基层部分中队营房维修及训练场建设项目及机关车库、网络学习室、图书阅览室项目的投标。

本院认为，因依法成立的合同仅对当事人具有法律约束力，而本案第三人梧州市消防救援支队并非《经营管理合作协议书》一方当事人，故原告***请求第三人梧州市消防救援支队履行支付价款的合同义务缺乏理据。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，具备实际施工人身份的民事主体方能向发包人主张权利。而本案原告已自认其将案涉梧州消防支队特勤、水上中队荣誉室建设项目转包予案外人李春松实际施工，其并非该项工程的实际施工人，故其亦无权基于上述法律规定向第三人梧州市消防救援支队主张权利。因此，原告主张第三人向其支付工程质量保证金14418.28元的诉讼请求，缺乏必要的事实和法律依据，本院依法不予支持。

其次，因《经营管理合作协议书》约定被告广西正杰建筑工程有限公司为不具备建筑业企业资质的原告提供资质以供其投标，且由原告以广西正杰建筑工程有限公司梧州项目部名义完成全部建设工程内容，已经违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条关于“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”之规定，对于合同无效的法律后果，因原、被告未就案涉梧州消防支队特勤、水上中队荣誉室建设项目工程价款进行结算，原告亦未能提供其他可供佐证的计价依据，故其主张按412398.32元为案涉工程结算价并由被告返还工程价款342398.32元的诉讼请求，缺乏折价补偿的事实和法律依据，本院对此不予支持；亦由此，对其主张计算工程款利息的诉讼请求，本院依法亦不予支持。其二，因原告主张的管理费，实为双方通过挂靠及非法转包案涉工程牟取的不当利益，缺乏请求人民法院加以保护的法律依据，故对其该项诉讼请求，本院依法不予支持。其三，因被告基于无效的《经营管理合作协议书》取得原告支付的投标保证金9000元后支付给案外人华睿诚项目管理有限公司梧州分公司，且该笔款项已由该公司向被告返还，故原告主张被告返还履约保证金即该笔投标保证金9000元的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，本院依法予以支持。又因被告拖欠该笔履约保证金至今未付，致原告受有损失，故原告请求其计付利息合法有据，但利息应自案外人华睿诚项目管理有限公司梧州分公司返还该笔款项予被告次日即2020年8月4日起计算；且原告主张按月利率2%计息缺乏依据，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价基准利率计算为妥。由此，被告还应支付利息174.21元（2020.8.4-2021.1.31：9000×3.85%÷360×181=174.21）予原告。对于原告主张被告返还收款人为案外人云之龙招标集团有限公司梧州分公司的投标保证金30000元的诉讼请求，因其未能提供该笔款项由其支出的相应依据，亦无该笔款项被告已获案外人云之龙招标集团有限公司梧州分公司退还的到案证据，故其该项诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院对此不予支持；亦由此，对其主张计算30000元投标保证金利息的诉讼请求，本院依法亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第四百六十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告广西正杰建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还履约保证金9000元及支付利息174.21元给原告***；

二、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

本案案件受理费8298元，减半收取计4149元（原告***已预交），由原告***负担4067元，被告广西正杰建筑工程有限公司负担82元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。

审判员　　汪瑞远

二〇二一年六月七日

书记员　　邹　倩

附相关法律条文：

1.《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第一百五十七条：

民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第四百六十五条第二款：

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款：

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。