某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0211民初9305号

原告：**，男，1982年1月9日出生，汉族，住吉林省辉南县。

原告：***，男，1973年10月1日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

二原告共同委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

被告：***，男，1962年12月24日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：闻志永，山东德沭德律师事务所律师。

被告：青岛龙海建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路178-2号裕龙国际中心2号楼28层，统一社会信用代码：91370200614278787Q。

法定代表人：王京祖，总经理。

委托诉讼代理人：于长安，男，1970年7月26日出生，汉族，住青岛市西海岸新区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：于蒙恩，男，1988年10月17日出生，汉族，住锦绣××××1-2-1202，系该公司员工。

被告：青岛明天国际游艇会展中心有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海大道以南、两河以东。

法定代表人：赵宝明，执行董事。

委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。

原告***、**与被告***、青岛龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）、青岛明天国际游艇会展中心有限公司（以下简称明天公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2021年4月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、**及其委托诉讼代理人李树中、被告***委托诉讼代理人闻志永、被告龙海公司委托诉讼代理人于长安、于蒙恩、被告明天公司委托诉讼代理人张旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除2019年3月21日签订的《建筑工程施工分包合同》；2.请求判令三被告连带支付原告工程款655790元，及逾期付款利息；3.请求判令三被告连带赔偿原告经济损失200万元；4.请求本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中原告变更第三项诉讼请求为请求判令三被告连带赔偿原告经济损失100万元。事实和理由：2019年3月1日，**、***与***签订《建筑工程施工分包合同》，由**、***承揽青岛国际游艇会展中心C3#标段项目工程的施工，该工程的建设方为青岛明天国际游艇会展中心有限公司、承包方为青岛龙海建设集团有限公司。合同约定，工程价款按照施工图纸标准计算面积一次性包死定价580元/平方米计算，承包范围外的人工消耗按零工计算。合同签订后，原告按被告要求组织施工人员进场，租赁施工机械设施、购买板材木方等材料，进行修建道路、建设施工配套用房、平整硬化场地等相应工作，所有费用均由原告垫付。但后因被告原因导致工程停工，因停工期间损失巨大，原告不断催问开工事宜，被告每次均答复近期马上就会开工，让施工人员在场地等待。2020年12月份，被告未经原告同意将原告正在使用的施工配套用房强行拆除，被告的行为构成严重违约，致使原告签订合同的根本目的无法实现，并给原告造成材料、机械、人工等重大经济损失，以及合同履行后可期待的利润损失。原告提起诉讼，青岛龙海建设集团有限公司作为承包人将涉案工程违法转包给***，应当与***承担连带付款责任，被告三作为发包人应在未付款范围内与被告一、二承担连带付款责任。

被告***辩称，***是龙海公司的项目经理，在涉案工程的劳务分包过程中履行的是职务行为，其权利义务应当由青岛龙海建设集团有限公司承担，***并非本案适格的被告，应当依法驳回对答辩人的诉讼请求；涉案工程一直未开工建设，即便龙海公司和二原告签订有《建设工程施工分包合同》，该合同也未实际履行，二原告的诉讼请求第二项、第三项的没有事实与法律依据，应当依法驳回；***曾经分两次从案外人吕承城处借款40万元用于向二原告预付劳务费，一次于2019年9月5日通过答辩人儿子闫维康银行账户直接转入***账户，一次是2020年1月21日通过吕承城银行账户直接转入***银行账户，二原告分别向答辩人出具收条，因此即便有应付款项，也应先从这40万劳务费中直接扣除，对于剩余的部分，二原告应当依法返还给答辩人。

龙海公司辩称，***是项目经理，项目经理没有权利签合同，合同应有法人或者公司盖章，工程没有发开工令，我方也没有到现场看，是***自己签的，***和原告之间属于个人行为，和我公司无关。

明天公司辩称，对建筑工程施工分包合同不知情，原告要求的损失没有任何事实和法律依据，本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，应该由相对方承担相应的法律责任，和我公司没有关系，且涉案工程一直没有开工，不存在工程款的问题。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人提交的证据进行了质证。经审理查明：2018年10月16日，龙海公司与***签订《项目经理承包合同》一份，鉴于明天公司与龙海公司签订了《青岛国际游艇会展中心C2#C3#工程施工合同》，为保障该合同相关目标实现，就***全权承包本工程事项而订立合同。合同约定，工程内容为青岛国际游艇会展中心C2#、C3#工程总承包，地上建筑面积约5.4万㎡，地下建筑面积约3.1万㎡，工程造价估算约贰亿元（以最终工程决算为准），承包范围为按工程建设方提供的施工方案、施工合同、设计施工图及现场签证资料等范围承包。合同约定工程开工日期为2018年11月28日，竣工日期为2019年3月8日。

2018年11月7日，明天公司与龙海公司签订《补充协议》，该协议系双方就青岛国际游艇会展中心C2#、3#楼《建设工程施工合同》未尽事项达成的协议，协议约定工程采用龙海公司包工、包料、包工期、包质量、包安全的承包方式，工程范围：青岛国际游艇会展中心C-2#楼，建筑面积地上35907.77平方米，地下13849.85平方米，青岛国际游艇会展中心C-3#楼工程，建筑面积地上17183.91米，地下17778.32平方米，双方约定工程采用固定总价方式，协议总价款为人民币236716438元，

2019年3月1日，***（合同甲方）与**、***（合同乙方）签订《建筑工程施工分包合同》一份，合同约定工程名称为青岛国际游艇会展中心C3#标段，**、***承包内容为土建（包括以下机械和材料）：木方、木胶板、钢管、扣件、架子板、顶丝、密目网、平网、扎丝、铁钉、铁丝及所有小型材料，职工所需的床、床板；机械包括钢筋机具和木工机械，振动棒、振动器、砂浆机等机械；一级配电箱以下及线等大小材料，人工包括钢筋制作安装、翻样、模板制作安装拆除、砼、外墙架、砌体、屋面找平，室内找平、内外墙抹灰（不含油工，贴砖，大理石，铁艺灯初装工程），双方约定按照施工图纸标准计算面积计一次性包死价定为580元每平米计算，如有承包范围外人工消耗，按零工计算，以签证方式记取并记入下一次工程付款节点，一并全额发放；工地所有土方的挖填，由***负责机器，**、***负责人工；合同未明确开工日期及完工日期，仅写明以发包方通知为准，执行工程计划；合同承包范围为除防水、水电消防、人防、弱电、门窗工程、外墙保温、内外墙面砖、内外墙涂料腻子、楼梯栏杆扶手、铁艺、大理石干挂以外的所有土建工程施工的劳务。合同违约和争议条款约定，被告***不按照合同约定履行义务或发生其他使合同无法履行的行为，承担乙方即原告由此发生的一切经济损失，原告有权和甲方解除合同。合同签订后，原告安排人员进场，进行了工程前期准备工作。

在诉讼过程中，原告申请对实际施工的工程劳务费（包含人工费、辅料、小型机械）进行司法鉴定，并提交施工明细一份，施工明细载明施工项目包括：1、平整场地地基8600㎡，2、级配砂石8600㎡，3、打混凝土垫层和基坑7808㎡,4、打水泥道，长98米、宽6米，5、给钢筋班硬化场地800㎡，6、挖塔吊底座、绑扎钢筋（1个坑），7、修建围栏及维护（维护2年），8、平整C2#场地地基7800㎡,9、挖吸水坑（两台水泵吸水），10、修建厕所，长22米，宽6米，建化粪池，58㎡,12、办公室贴地砖288㎡,13、修建伙房及贴地砖、内外抹灰，长16米、宽8米，14、工人宿舍办公室加固，780㎡,15、工人宿舍办公室抹灰，780㎡。2021年9月14日本院委托山东腾信土地房地产资产评估造价咨询有限公司对原告上述申请事项进行了评估，经鉴定，山东腾信土地房地产资产评估造价咨询有限公司出具鲁信鉴字[20201]0012号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：青岛游艇会展中心项目中，***、**已施工工程所需劳务费（包含人工费、辅料、小型机械）为330198元，其中C3#区域费用为301879.86元，C2#区域费用为28318.23元。另外，原报送表中第7项、第9-15项所涉及施工内容现场已看不到，故未做鉴定。原告缴纳鉴定费用4953元。

另查明，被告***与龙海公司之间不存在劳动合同关系，被告***于2019年9月5日通过案外人闫维康以银行转账方式支付给原告劳务费20万元。

再查明，被告龙海公司与明天公司就涉案C2#、C3#项目建设工程施工合同及补充协议已于2020年10月10日解除。

上述事实，有原、被告当庭陈述及《项目经理承包合同》、《建筑工程施工分包合同》、《补充协议》、鲁信鉴字[20201]0012号工程造价鉴定意见书、《合同解除通知书》等证据证明，本院予以确认。

双方争议的问题：1、原告主张系因被告***原因导致工程迟迟不能正式开工，导致原告材料、设备以及现场施工工人工资等垫支支出巨大，原告与被告***联系全面开工事宜，被告***告知正在办理资金及开工事宜，要求原告不得撤场继续等待，原告提交了微信聊天记录和通话录音予以证实，对上述两项证据，被告***的质证意见为：对微信聊天记录的真实性无异议，但从该证据无法证明原告所主张的证明事项，聊天记录中主要是原告一方在说，被告***未与原告方确认工程量或确认损失；对于通话录音真实性存在异议，无法确认双方当事人的身份和通话时间，即使通话录音是真实的，亦从该证据中未与原告确认工程量或确认损失金额。被告龙海公司的质证意见为：不知情，与龙海公司无关。被告明天公司质证意见为：真实性有异议，涉案工程未开工。经审查，被告质证意见有理，本院予以采纳。

2、被告***主张2021年1月21日通过案外人吕承城以银行转账方式支付给原告劳务费20万元，提交转账记录及收条予以证实，原告质证意见为对该笔转账不予认可，该款项并非***支付的工程价款，是原告***与吕承城之间的交易往来。经本院向案外人吕承城调查核实，与被告***提交的上述证据能够相互印证，应予认定其主张的事实。

3、原告提交施工工程现场照片14份、收款收据3份、木方证明1份、建筑施工物资租赁合同1份及租赁物资明细表6份、施工配套板房内部照片8份、板房拆除后现场照片5份、板房拆除视频3份，用以证明施工合同签订后，原告组织施工人员进场，租赁施工钢管物资、购买钢筋机械设施以及板材木方等材料，进行修建道路、建设施工配套用房、平整硬化场地以及其他零工等相应工作，对施工配套板房包括办公室、宿舍、厕所进行地面硬化、铺设地砖，并修建（砖砌）厨房，并购置上下床、办公设备、厨房用具等物资。被告***的质证意见为：工程现场照片照片真实性无法确定，看不出与本案有关联性，与本案无关，三份收据真实性无法确认，另外从收据本身看不出与本案的关联性，木方证明真实性无法确认，也无法证明与本案有关联性，建筑施工物资租赁合同一份及租赁物资明细表真实性无法确认，也无法证明与本案有关联性，施工配套板房内部照片8份、板房拆除后现场照片5份、板房拆除视频3份无法确定真实性，即便板房被拆除，板房是由龙海公司和***建设的，有损失和原告无关。被告龙海公司的质证意见为：不知情，与龙海公司无关。被告明天公司质证意见为：真实性有异议，涉案工程未开工。结合涉案工程现场情况，本院对施工工程现场照片依法予以确认，其他证据真实性，关联性无法确认。

4、原告主张其对C2#场地地基进行了平整，原告提交的证据中仅在零星工程计划单中存在与C2#场地相关字样，对该证据被告***质证意见为：真实性无法确定，也没有***的签字看不出关联性。从该证据的形式及内容上，无法认定真实性。

本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，根据案件查明情况，本案应为建设工程分包合同纠纷为宜。我国《建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第五十二条第(五)项规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。第二百七十二条第三款规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,建设工程施工合同无效。被告明天公司将青岛国际游艇会展中心C2#、C3#项目建设工程发包给龙海公司，龙海公司又以项目经理承包的形式将C2#、C3#项目承包给***，龙海公司与***之间不存在劳动合同关系，***系无建筑施工企业资质的个人，故龙海公司与***之间签订的《项目经理承包合同》实为违法转包行为，双方签订的《项目经理承包合同》违反国家法律禁止性规定，应为无效合同。被告***又将C3#项目土建工程的劳务分包给原告，原告**、***系无相应的资质的个人,故原告与被告***签订的《建筑工程施工分包合同》亦为无效合同。

关于原告要求的工程款问题，原告主张项目场地硬化2万元、挖塔吊底座和绑扎钢筋8千元、修建围栏以及维护3万元、打水泥道14700元、平整场地地基51600元、级配砂石154800元、打混凝土垫层和基坑234000元，平整C2场地地基46800元，挖吸水坑13000元，建厕所17820元，化粪池7830元，板房办公室地砖15840元，建伙房及伙房贴地砖内外墙抹灰21120元，工人宿舍及办公室加固14040元，工人宿舍及办公室抹灰6240元，合计655790元，但未提交证据予以证实，根据鉴定意见，现有C3#区域施工工程劳务费为301879.86元，因原告申请鉴定的修建围栏及维护（维护2年）、挖吸水坑（两台水泵吸水）、修建厕所、建化粪池，、办公室贴地砖、修建伙房及贴地砖、内外抹灰、工人宿舍办公室加固、工人宿舍办公室抹灰，上述施工内容现场已看不到，鉴定机构未能鉴定，原告亦未提交证据证实，本院确认现有工程劳务费为301879.86元。

关于原告主张的损失问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条规定,建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原告主张按照施工合同总价款2300万元的5%比例，约100万元计算损失，按照合同约定，被告***不按照合同约定履行义务或发生其他使合同无法履行的行为，承担乙方即原告由此发生的一切经济损失，原告主张按照施工合同总价款2300万元的5%比例无事实依据，亦未提交证据证实其损失，本院对其损失金额无法确认，对于原告主张的工程款无法鉴定及损失，原告可在搜集证据后，另行主张。

关于各被告应承担的责任，《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销的,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中，被告***与原告签订合同后，未能及时办理开工手续，致使合同无法履行，原告为履行合同所作的前期准备工作所投入的资金应由被告***返还原告，鉴于原告所投入的资金已物化到建筑工程中无法返还,故只能由被告***折价补偿，因被告***已支付工程款项40万元，已超出本案现有证据确认的工程款项及损失数额，故被告***不需再支付原告工程款项及损失金额，本案产生的鉴定费用4953元亦应由原告方承担。因涉案工程未开工，被告明天公司对于被告龙海公司不存在欠付工程款，被告龙海公司对于被告***亦不存在欠付工程款，故被告明天公司、龙海公司对原告主张的工程款及损失不承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第一条第二款之规定,判决如下:

一、原告**、***与被告***签订的《建筑工程施工分包合同》无效；

二、驳回原告**、***其他诉讼请求。

案件受理费9851元（已减半），由原告**、***负担，原告预交14000元，剩余4149元，退还给原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审 判 员　　马　晶

二〇二一年十二月十三日

法官助理　　陈贵斌

书 记 员　　陈　芳