山东华中重钢有限公司、郓城龙源电子商务产业园有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省郓城县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁1725民初5959号

原告：山东华中重钢有限公司，住所地山东省金乡县城缗北路北经一路东侧。统一社会信用代码：913708280604074353。

法定代表人：李青，总经理。

委托诉讼代理人：李昌民，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。

被告：郓城龙源电子商务产业园有限公司，住所地郓城县丁里长镇陆港韵梦小镇示范街一号交易大楼101室。统一社会信用代码：91371725MA3C0GH05L。

法定代表人：任汝康，总经理。

委托诉讼代理人：张心部，山东青宇律师事务所律师。

原告山东华中重钢有限公司（以下简称华中重钢公司）与被告郓城龙源电子商务产业园有限公司（以下简称龙源电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告华中重钢公司委托诉讼代理人李昌民，被告龙源电子公司委托诉讼代理人张心部到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华中重钢公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款783559.09元；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年3月16日签订《承包专用合同》，被告将一钢结构工程发包给原告，工程名称是郓城龙源电子商务产业园仓储中心钢构工程，工程地点在郓城县经济开发区，原告包工包料，钢结构两栋(4号、5号)仓储区面积19113.36平方米，含税价6198337.11元，施工时间是2017年3月25日至2017年5月25日。被告于2017年6月22日向原告支付工程款1859501.13元。在两栋仓储区部分建好后，被告突然要求停工，直至现在也没有复工。被告没有和原告进行工程款结算，更没有将原告已经建设好工程的剩余工程款支付给原告。原告多次向被告催要剩余的工程款，但是被告均拒不理会。现诉至法院，诉请如前。

被告龙源电子公司辩称，原告诉请被告支付工程款783559.09元，既无事实根据也无法律依据，属于滥用诉权，应依法予以驳回。1.原被告签订的建设工程施工合同已被贵院（2020）鲁1725民初2255号民事判决书确认为无效合同，根据《中华人民共和国民法典》规定，按照无效合同处理原则，原告对工程未有验收交接，无法界定工程质量是否合格，是否需要修复都是未知数。原告在工程质量未确定之前无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。2.菏正鉴字【2021】008号鉴定意见书不能作为本案证据使用，应认定为无效证据。原被告没有进行工程交接、工程量和工程价款无法确定，不具备鉴定条件，且答辩人提出书面异议，鉴定意见书所依据的材料也未经答辩人质证，鉴定机关不应出具鉴定意见书，该鉴定书不得作为证据使用。

原告围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、郓城县人民法院（2020）鲁1725民初2255号民事判决书1份，该生效判决已认定原被告之间的建设工程施工合同无效。

2、原被告签订的“承包专用合同”1份，该合同是双方真实意思表示，但是因为发包方取得土地不合法，导致合同无效，发包方（被告）有重大过错。

3、菏正鉴字[2021]008号鉴定意见书1份，该鉴定虽然是原告申请，但是原告对鉴定的计算方法提出异议，并且提出了异议申请，要求鉴定机构补充或重新鉴定。该鉴定应当根据双方签订的实际的市场价进行鉴定，而不应当套用山东省工程定额进行鉴定，且依据的《建设工程司法鉴定程序规范》（2014）已经废止。另外，鉴定意见书有漏项，不全面，原告在补充鉴定申请中已经提出，鉴定机关出庭作证时也愿意将鉴定意见做相应调整。双方已经认可当初签订的合同，虽然合同无效，但是价款是真实的，并且鉴定机构也认可我们提出的工程量报价清单。

4、原告认为本案不适用民法典，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条规定，原告认为应当适用原来的司法解释。

5、被告主张工程质量的问题，根据谁主张谁举证的原则，应当由被告举证工程质量是否合格。

被告质证认为，1、判决书是真实的，生效的判决书已确认原被告之间的建设工程施工合同无效，但无效的原因是建设手续不全，而不是原告所说的取得土地不合法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（二）第二条第一款的规定，被告正在办理这方面手续，现在已能够继续施工。2、合同已经被确认无效，但根据该合同第5条第2项约定，原告结算工程款的前提是工程必须达到国家标准。3、关于鉴定书：（1）该鉴定书违背客观事实，原告未完成承建的工程，工程质量是否达到合同约定的国家标偿，能否使用、是否有使用的价值都无法界定，更何况双方至今对已建工程量没有确认。进行工程款鉴定的基础条件不成就，因此该鉴定意见书就无法成立，更不能作为证据使用。（2）原告最初申请鉴定两项：已经完工的工程质量是否合格；参照双方签订的承包专用合同，对已经完工的工程造价进行鉴定。我方同意进行鉴定。后原告放弃了质量鉴定的申请，应视为涉案工程质量不合格或存在质量问题，在这种情况下该鉴定意见更无法成立。综上，请求法庭确认该鉴定意见书为无效证据。4、原告称被告主张质量问题不对，首先说明被告不主张质量问题，而是要求原告交付已完工部分的合格工程，这就明显说明原告对交付合格工程负有举证责任。原告在起诉后申请了对质量进行鉴定，又放弃该项申请，造成该工程无法交接验收，原告应当承担举证不能的法律后果。

经质证，本院确认原被告2017年3月16日签订的《承包专用合同》为无效合同；原告承建的工程未竣工，原告未对已完成工程质量是否合格申请鉴定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月16日,原、被告签订《承包专用合同》1份，被告将两栋钢构(4号、5号仓储区)工程发包给原告，工程名称是郓城龙源电子商务产业园仓储中心钢构工程，工程地点在郓城县经济开发区，原告包工包料，仓储区面积19113.36平方米，含税价6198337.11元，施工时间是2017年3月25日至2017年5月25日。被告于2017年6月22日向原告支付了工程款1859501.13元。在两栋钢构（仓储区）部分建好后，工程停工，直至现在也没有复工，工程未竣工。2020年7月20日，本院以（2020）鲁1725民初2255号判决确认原被告签订的《承包专用合同》无效，原被告对合同无效均未提出异议。2020年10月29日，原告华中重钢公司申请鉴定：1.已经完工的工程质量是否合格。2.参照双方签订的《承包专用合同》，对已经完工的工程造价。2020年12月15日，原告变更鉴定申请为：对申请人已经完成施工部分的工程造价进行鉴定，并于2021年1月6日重新提交鉴定申请书。2021年4月9日，菏泽正大工程经济咨询有限公司作出菏正鉴字【2021】008号鉴定意见书。2021年5月28日，本院主持原被告就未完成的工程由原告继续建设事项进行调解，未达成调解协议。

本院认为，原被告签订的建设工程施工合同已被生效判决确认为无效合同，原被告对此未提出异议，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释【2004】14号】第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的建设工程未竣工，对已完成工程亦未进行验收是否合格，因此原告要求被告支付工程款783559.09元的诉请，依法应予驳回。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释【2004】14号】第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告山东华中重钢有限公司的诉讼请求。

案件受理费11636元，由原告山东华中重钢有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审　判　长　　王玉金

审　判　员　　任现勇

人民陪审员　　靳记伟

二〇二一年六月三十日

书　记　员　　秦涵涵