上诉人河南省海湾威尔实业有限公司与被上诉人郑州市金马凯旋家居投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫01民终10730号

上诉人（一审原告）：河南省海湾威尔实业有限公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南鑫苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢国营，河南鑫苑律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：郑州市**凯旋家居投资开发有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：***，该公司法务专员。

上诉人河南省海湾威尔实业有限公司（以下简称海湾威尔）与被上诉人郑州市**凯旋家居投资开发有限公司（以下简称**凯旋）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院做出的（2016）豫0102民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海湾威尔的委托诉讼代理人***、被上诉人**凯旋的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海湾威尔上诉请求：1、撤销（2016）豫0102民初396号民事判决；2、依法改判支持海湾威尔的原审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由**凯旋承担。事实与理由：一审判决虽认定**凯旋未按时支付工程款系违约行为，对上诉人海湾威尔一审诉讼请求中的工程款、履约保证金、工程质保金予以全部支持，却对违约金未予支持是错误的，因**凯旋的原因导致海湾威尔实际开工晚，一审法院仅以工程验收合格时间认定海湾威尔工期违约是错误的，明显与本案事实及证据不符，故一审法院应当判令**凯旋承担逾期付款的违约责任。

**凯旋答辩称：依据合同约定，每次付款前海湾威尔应提供正规税务发票未提供，所以**凯旋享有先履行抗辩权，另外海湾威尔未在合同约定的日期完成施工，也构成违约，所以应驳回上诉，维持原判。

海湾威尔向一审法院起诉请求：一、**凯旋支付工程款164317元；二、**凯旋返还履约保证金2万元；三、**凯旋支付工程质保金27216.7元；四、**凯旋支付违约金580350.4元（违约金暂计算至2015年12月2日）。

一审法院认定事实：2012年12月26日，海湾威尔、**凯旋双方签订了一份《施工合同》，主要内容为：甲方：**凯旋乙方：海湾威尔一、工程名称：郑州市**凯旋家居CBD招商中心建筑智能化工程。工程内容：本项目工程建筑智能化施工图图纸范围内的所有弱电建筑智能化工程施工，包括原施工图优化设计、设备材料采购和安装、运行调试、验收、技术培训、质保期维保服务。工程地点：郑州市西四环植物园对面。四、工程价款及结算方式：工程总价具体以甲乙双方签字确认的最终施工图工程量据实结算价为准，甲乙双方在施工图纸确认后15日内核对预算价款并签署盖章，作为工程款支付依据。五、工程款的支付：管线敷设完工后15个工作日内，支付合同暂定总价的15%；工程全部完工、验收合格后15个工作日内付至合同暂定总价的70%；工程结算、审计完成后6个月内付至结算总价的95%；工程结算总价款的5%作为工程质保金，自验收合格后起，质保期满后无违约责任情况下15个工作日内无息付清全款；每次付款前，乙方应提供正规税务发票，结算时乙方提交《劳务人员工资已结清声明》（见附件）。六、履约保证金：本工程合同履约保证金金额暂定为总价的5%，约2万元。提交时间：合同签订后7个工作日内。提交形式：现金。履约保证金退还：本工程竣工验收合格后7个工作日内一次性无息退付。乙方存在以下情况时除外：（1）乙方自身原因造成工期延期30天以上（含30天）；（2）工程质量不合格；（3）将中标工程转包。七、工期：30日历天。（自甲方下达开工令之日起计算工期）。违约责任：若乙方原因造成工期延误由乙方承担违约责任，每延误一天按合同总价的5‰承担违约金，按天累计计算（可从工程款中扣除），工期延误超过14天甲方有权解除合同，乙方承担合同总价10%的违约责任。因甲方原因不能按合同约定支付工程款项，每迟延一日按应付未付款项的5‰承担违约金。合同还约定了其他内容。

合同签订后，海湾威尔于2013年3月7日向**凯旋支付履约保证金2万元。2013年5月4日，海湾威尔完成了涉案工程的管线敷设工作。2013年6月8日，**凯旋向海湾威尔支付工程款68800元。

2013年12月31日，涉案工程通过**凯旋验收合格，2015年1月15日双方确定工程款总额为544334元。**凯旋于2014年2月25日支付海湾威尔150000元、于2015年2月17日支付海湾威尔134000元。2015年10月21日，海湾威尔方向金***发送律师函，要求**凯旋支付下欠工程款未果，海湾威尔来院起诉。

一审法院认为：本案的施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。海湾威尔依合同约定的工程内容完成了工程施工，**凯旋应按照合同约定向海湾威尔支付相应的工程款。**凯旋未按时支付工程款系违约行为，海湾威尔未在30天内完成施工，超过了约定的工期，也属违约行为。因双方都存在违约行为，违约责任互不追究。双方的施工合同约定，工程结算、审计完成后6个月内付至结算总价的95%，即517117元，**凯旋已支付海湾威尔68800元＋150000元＋134000元=352800元，还应支付海湾威尔517117元-352800元=164317元。根据双方的合同约定，履约保证金在工程竣工验收合格后七日内退付，海湾威尔要求**凯旋退还履约保证金20000元的诉讼请求该院予以支持。工程于2013年12月31日竣工验收合格，双方约定的质保期为两年，故海湾威尔要求**凯旋支付质保金的诉讼请求该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州市**凯旋家居投资开发有限公司向河南省海湾威尔实业有限公司支付工程款164317元，于判决生效后十日内付清；二、郑州市**凯旋家居投资开发有限公司向河南省海湾威尔实业有限公司返还履行保证金20000元，于判决生效后十日内付清；三、郑州市**凯旋家居投资开发有限公司向河南省海湾威尔实业有限公司支付工程质保金27216.7元，于判决生效后十日内付清；四、驳回河南省海湾威尔实业有限公司其他诉讼请求。如果**凯旋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11719元，河南省海湾威尔实业有限公司负担7246元，郑州市**凯旋家居投资开发有限公司负担4473元。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：海湾威尔未在合同约定的30天内完成施工，也不能对此作出合理解释并提交证据予以证明，因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，一审法院未判决**凯旋支付海湾威尔违约金是妥当的。对于海湾威尔的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7246元，由上诉人河南省海湾威尔实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长苟珊

审判员***

审判员申付来

二〇一六年九月二十七日

书记员位申奥