**、重庆市潼南向阳耐磨材料有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：王刚，该公司董事长。

一审第三人：遂宁贵伦建筑工程有限公司，住所地：四川省遂宁市船山区中国西部现代物流港西部铁路物流园******。

法定代表人：杨祖贵，该公司执行董事。

一审第三人：张天伦，男，1969年3月18日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。

再审申请人**因与被申请人重庆市潼南向阳耐磨材料有限公司（以下简称向阳公司）、重庆腾辉建设工程集团有限公司（以下简称腾辉公司）、重庆乾瑞房地产开发有限公司（以下简称乾瑞公司）、遂宁福安安居城镇资产经营有限公司（以下简称福安公司）、遂宁贵伦建筑工程有限公司（以下简称贵伦公司）、张天伦建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院(2018)川09民终969号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：（一）四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终969号民事判决程序违法。1.本案件属于发回重审的案件，发回重审后，再审申请人提起上诉，但案件仍由原二审合议庭成员审理，无法实现案件的客观、公正审理，不能从程序上保障实体的公正；2.二审法院没有将二审庭审笔录给再审申请人的代理律师查看和签字。（二）二审认定向阳公司、腾辉公司与乾瑞公司之间构成非法转包关系缺乏证据证明。1.向阳公司、腾辉公司与乾瑞公司签订《工程责任内部承包协议》，是授权乾瑞公司帮助找寻实际施工人，并不是非法转包合同；2.《工程责任内部承包协议》因乾瑞公司未支付履约保证金而未生效，也没有实际履行；3.在再审申请人的实际施工过程中，《授权委托书》一直有效，向阳公司、腾辉公司均认可其效力；4.施工过程中及工程停工后，均是向阳公司、腾辉公司实际实施管理、与监理人员之间进行工作联系、停工后的损失清点等工作，而非乾瑞公司在负责上述事宜。（三）二审判决认定本案是由于资金原因停工，作为BT项目投资人向阳公司及工程承包建设人腾辉公司不承担任何过错责任，属于适用法律错误。（四）二审判决将被申请人调取的不予起诉的刑事案件侦查证据直接作为本案件的主要证据予以采信，属于适用法律错误。（五）二审判决认定福安公司不应当在欠付工程款范围内对**承担连带清偿责任，属于适用法律错误。请求：1.撤销四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民终969号民事判决第一、二项；2.依法改判为:再审申请人的全部请求由向阳公司、腾辉公司、乾瑞公司承担，福安公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用全部由向阳公司、腾辉公司、乾瑞公司及福安公司承担。

向阳公司、腾辉公司提交意见称：1.再审申请人认为本案二审程序违法，没有事实和法律依据；2.再审申请人认为原审判决认定向阳公司、腾辉公司与乾瑞公司的法律关系为转包关系缺乏证据并请求再审改判，没有相应的事实依据和法律依据支持；3.再审申请人以向阳公司、腾辉公司举证的案涉工程系转包法律关系的证据不合法为由，申请再审改判，没有事实和法律依据；4.乾瑞公司作为独立法人企业，应独立承担民事责任。

本院经审查认为,针对再审申请人的再审请求评述如下:

(一)二审判决程序是否违法。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”的规定，本案重审后又进入第二审程序，原二审合议庭成员审理本案不违反法定程序。此外，二审庭审笔录制作也不违反程序规定。

（二）向阳公司、腾辉公司与乾瑞公司之间是否形成非法转包的法律关系。向阳公司和腾辉公司就福安公司招标的遂宁市安居区东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目联合中标，从《安居区东城工业园基础设施及棚户区（公租房）建设项目投资建设合同》的内容可知，该工程采用BT模式，向阳公司系投资方，腾辉公司系施工方。虽然向阳公司法定代表人杨云友以腾辉公司遂宁市安居区三路工程项目部的名义向乾瑞公司出具了一份《授权委托书》，但其在出具授权委托书之前先行与乾瑞公司签订了一份《工程责任内部承包协议》，该协议明确约定将腾辉公司遂宁市安居区三路工程项目部总承包的向家坝安置房四期工程1﹟-14﹟楼以包工包料定价包干的形式分包给乾瑞公司，因双方在投资建设合同签订之前就达成了内部承包协议，向阳公司与腾辉公司系直接将其投资、承包的案涉工程以分包的名义非法转包给乾瑞公司。根据**的当庭陈述和授权委托书载明的内容，乾瑞公司在与**签订《建筑工程施工协议》时，向**一并出示了上述内部承包协议和授权委托书，**对其相关内容应系明知，委托书虽将腾辉公司遂宁市安居区三路工程项目部、乾瑞公司称之为授权人和被授权人，但明确载明乾瑞公司是按照内部承包协议的约定全权负责与施工单位洽谈和签订案涉工程的施工协议并履行协议约定的权利义务，结合**向乾瑞公司缴纳履约保证金以及向阳公司法定代表人杨云友、乾瑞公司法定代表人梁洪秀接受公安机关询问所作的工程系转包的陈述意见等事实，能够认定向阳公司、腾辉公司与乾瑞公司之间名为委托代理，实际构成非法转包的法律关系。再审申请人称向阳公司、腾辉公司与乾瑞公司构成委托与被委托关系的再审申请理由不能成立。

（三）向阳公司、腾辉公司是否对**承担支付款项的责任。由于向阳公司、腾辉公司与乾瑞公司之间形成非法转包的法律关系，乾瑞公司与**系《建筑工程施工协议》的合同相对方，向阳公司、腾辉公司不是向**承担工程款及其利息的支付责任的合同主体，不应承担上述款项的支付责任。

（四）二审判决将刑事案件侦查证据作为本案的主要证据予以采信是否属于适用法律错误。二审法院采信有关公安机关对向阳公司法定代表人杨云友、乾瑞公司法定代表人粱洪秀等人对工程系转包的陈述意见，在查证证据种类和程序上不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定。

（五）福安公司是否应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。福安公司作为遂宁市安居区人民政府下属的国有公司，即案涉项目的发包人。福安公司于2015年2月15日与实际施工人**签订《安居区向家坝四期安置房（已施工部分）工程费用合同》，约定工程价款为6682269元，**在该合同上签字捺印，视为**对该工程价款的认可。根据原审查明的事实，福安公司已经全部将上述款项支付完毕，故在欠付工程款范围内不应再承担连带清偿责任。

综上所述，**的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　李照彬

审判员　　戴洪斌

审判员　　王小娟

二〇一九年十月十七日

书记员　　王沁瑶