河南中海防水工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1503民初5157号 原告河南中海防水工程有限公司。 法定代表人文生产，公司总经理。 委托代理人***，河南竞远律师事务所律师。 被告**，男，汉族，1975年9月15日出生，建筑商，住信阳市羊山新区。 委托代理人***，河南申威律师事务所律师。 原告河南中海防水工程有限公司（以下简称中海防水公司）诉被告**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中海防水公司的委托代理人***、被告**的委托代理人***到庭参加了诉讼。 原告中海防水公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付欠款454708元，并从2021年8月1日起支付未付款同期银行贷款利率的利息，直至付清为止；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告系供需关系。2013年10月30日，原被告双方就位于羊山新区××路××小区××期××＃××＃楼××室防水工程签订分包合同。原告于2013年11月1日进场开始施工，2016年4月施工完毕。后经决算，工程决算价格确定为2154014.81元。被告一直未能按照合同约定向原告支付工程款。在原告一再催要的情况下，被告累计支付原告37万元。2020年6月22日，原告诉至法院，被告于2020年10月10日与原告协商达成和解协议，被告以**车抵偿36万元，并约定如被告不能在2021年7月底前完成结算并支付剩余防水款，则双方按照决算总价×55%-37万-36万的方式确定并结算余款，原告撤诉。约定时间到期后，原告多次向被告催要，被告均以各种理由推脱，拒不按照和解协议约定支付欠款。为维护自身合法权益，诉至法院，请依法查明事实判如所请。 被告**辩称，一、就案涉工程项目，原告并未完成施工，被告与原告也并未决算，原告诉称与事实不符。且案涉工程并未竣工验收，不具备付款条件。双方于2013年10月30日签订《金上海湾二期7＃、9＃楼及独立地下室防水工程分包合同书》，由原告承接金上海湾二期7＃、9＃楼及独立地下室防水工程。后因金上海湾开发商信***房地产开发有限公司资金链断裂，整个金上海湾7＃、9＃楼及独立地下室的建设工程进入停滞（其中也包括原告所承接的防水项目）。2020年5月21日信阳市中级人民法院裁定受理信阳华威建筑装饰有限责任公司申请豫霆房地产开发有限公司破产清算一案。本案所涉的防水工程，原告并未完成施工，在豫霆公司进入破产程序前，因为小区的工程建设停滞不前，金上海湾业主发起自救行动，自行筹资又进行了部分工程施工（含原告所承接的部分防水项目，如全部7＃、9＃楼卫生间和阳台的防水等)。因豫霆公司进入破产程序，被告等就案涉工程未能与豫霆公司或管理人完成决算，工程至今尚未竣工验收，同时原告并非完成约定的工程项目，双方从未对案涉工程项目的施工、价款进行决算，不存在双方对施工面积测定，更未共同决算，原告称工程决算价格为2154014.81元并要求按此款的55％计算与事实不符。截至目前案涉工程并未竣工验收，不符合付款条件。二、原告所施工的部分工程质量不合格，对于未施工和不合格部分原告无权索要工程款，因维修所产生的花费15000元应由原告承担，且工程验收合格前，所有原告所施工的防水工程所需的维修等责任均应当由原告承担。根据双方合同约定，原告对其施工项目应当保证质量合格。但在竣工验收前，原告施工的9＃楼楼顶部分屋面漏水严重，且其他部分工程亦存在着防水层脱落、渗漏等各种问题。2019年7月份金上海湾二期业主在开发商资金链断裂收房无望的情况下自行成立了业主自救委员会，并聘请信阳虹光物业服务有限公司代表业主向建筑方发函要求完成工程项目并进行整改（含7＃、9＃楼所有卫生间、阳台防水未做、独立地下车库外墙防水局部未完成并有两处漏水、7＃楼外墙防水局部未完成、9＃楼楼顶局部漏水等)。因原告拒不履行质量保证责任，不予处理，无奈之下被告方同意由小区业主自救委员会自行通过物业公司委托他人维修9＃的屋顶，费用先由被告垫付，对于卫生间、阳台防水等未作项目，由业主自救委员会先自行筹集费用自行找他人施工。对于原告未施工、施工质量不合格部分，原告无权索要工程款。就9＃屋顶部分防水重做，被告垫付15000元费用，该款应当由原告支付给被告，同时就原告所施工的防水工程质量问题所需的后续费用亦应当由原告承担，若导致被告承担相关费用，则被告保留向原告追索的权利。三、案涉工程虽尚未完成验收工程款未决算，但双方已经达成一致“被告不再支付原告任何款项”，原告应当遵守。工程款的决算前提是工程施工内容已经完成且双方认可，同时工程质量验收合格，但案涉工程并不具备。在此情况下，2020年原告曾就本案纠纷向平桥区人民法院提起诉讼，而后双方达成和解协议原告撤回起诉，在之前的起诉中，以及和解后双方并未就案涉工程原告的施工面积、工程款等进行过测定和决算。因为豫霆公司进入破产程序，至今被告两千余万元的工程款项分文未获清偿，就目前豫霆公司的资产情况，被告不能够偿付的最终损失最低估计也得两千万元往上，原告亦是完全知晓。但被告并未因开发商未付工程款而逃避对原告的付款，被告已经完全自行垫资支付原告工程款73万元，若根据“和解协议”的约定，按照原告真实的施工情况以定额站的定额价（根据“和解协议”不是依据原告的自行报价计算)55％决算，被告可能已经超付原告工程款。2021年年底，双方就工程的情况、付款情况在被告办公室进行了一次坦诚的沟通，就案涉工程项目，原告已经完全收回成本，即使真实决算被告超付款项或者有应付款项，73万元款项已付，被告血亏已成定局，双方也都不再纠结，原告不再向被告作钱款要求，以后有项目双方可以继续合作。就案涉工程目前的状况以及以后无款能要得到的实际，被告在道义上来讲已经做到了问心无愧，但现今，原告再次提起诉讼，违背了诚实信用原则，违背了双方的约定，应当依法驳回原告的诉请。综上，恳请贵院在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉请，以维护被告的合法权益。 经审理查明，2013年10月30日，被告**（发包方、甲方）与原告中海防水公司（承包方、乙方）签订《金上海湾二期7＃、9＃楼及独立地下室防水工程分包合同书》，约定被告**将位于羊山新区××路××小区××期××＃××＃楼××室防水工程分包给原告中海防水公司施工，工程量以竣工后实际丈量面积为准。其中，合同第四条约定，承包方式：包工包料。卫生间、厨房防水材料选用（空白），地下室、屋面防水材料选用建国伟业ＳＢＳ四型聚酯胎防水卷材。第五条，工程造价：卫生间、厨房单层每平方（空白）元，地下室、屋面防水每平方暂定40元，实际价格以决算总价格下调45%为准（注：此报价不含税费）。第六条，结算方式：乙方垫支至主体封顶，甲方支付乙方暂定价全部工程款的80%；决算后甲方支付给乙方决算价总价的90%，留10%的工程款为质保金自验收之日起一年内付5%，余款自验收之日起两年内付清。如甲方未能按本合同约定方式付款，乙方将按月千分之三收取甲方违约金。第七条，质量保证：乙方在施工过程中应严格按照施工规范要求施工，重点把握搭接长度及粘接牢固度，甲方将按国家验收规范进行验收，甲方必须在乙方施工完毕后两天内安排验收，并签署验收资料，乙方自验收之日起，卫生间、厨房压水不漏乙方交工，地下室保修两年，屋顶保修五年。合同签订后，原告即组织工人进场施工。关于完工时间，原告称于2016年4月施工完毕，被告对此提出异议，认为原告并未完成全部工程量，提交信阳虹光物业服务有限公司于2019年7月10日向河南五建第二建筑安装有限公司发出的有关部分工程量未按图完成，限期于2019年9月10日前整改的《联系函》，以此证明**挂靠河南五建第二建筑安装有限公司施工，至该时间，原告分包的独立地下车库有两处漏水，外墙防水局部未完成，已完成部分有脱落；7＃楼外墙防水局部未完成，所有卫生间、阳台防水未做；9＃楼所有卫生间、阳台防水未做，屋顶局部漏水。还提交信阳市云美防水建筑工程有限公司于2020年7月7日向河南五建第二建筑安装有限公司开具的名称为“金上海湾电梯井防水维修”增值税普通发票一张，拟证明被告另行维修9＃楼屋顶花费15000元。 施工期间，被告向原告支付工程款37万元。由于被告就剩余工程款未向原告及时支付，原告于2020年6月诉至本院，要求被告支付其工程款147.5864万元并支付违约金22.1379万元，共计169.7243万元。在该案审理过程中，**（甲方）与中海防水公司法定代表人文生产（乙方）于2020年10月自行达成和解协议，约定，除已支付37万元外，甲方以**A8汽车一辆顶防水款36万元，过户后3日内撤诉，剩余防水款由双方按《金上海湾二期7#、9#及独立地下室防水工程分包合同书》中约定的国家预算价下调比例进行结算，甲方应于2021年7月底之前完成结算并支付乙方剩余防水款；（如甲方未能按期与开发商进行结算，甲乙双方按双方已测定的防水面积，按国家规范套取定额进行结算，结算总价为总决算价×55%-37万-36万=结算余款）。协议签订后，被告将上述车辆过户给原告并抵顶工程款36万元。2020年11月，经原告申请，本院准许中海防水公司撤回起诉并作出（2020）豫1503民初3376号民事裁定书。 本案审理过程中，原告提交其与**的微信聊天记录截图及单方委托所作工程决算价报告，以此证实其将核算的工程造价单发给被告与其对账，双方已达成一致意见，应按该结算价2154014.81元结算工程款。被告对此不予认可。经被告申请，双方当事人协商确定，本院依法委托**工程管理有限公司对“金上海湾”二期7＃、9＃楼及独立地下室防水工程的工程造价进行司法鉴定。依据双方协商后的鉴定目的，即按照2013年10月份信阳市定额站发布的定额价对工程款进行鉴定（结算价款应当为按照定额价计算工程价款数额的55%），该鉴定机构于2022年10月14日作出**价鉴［2022］-030号司法鉴定意见书，针对双方就阳台、卫生间丙纶防水由谁施工，防水卷材单价采用何种品牌是按照信阳市定额站发布的造价信息上的综合指导价或经销商报价计价及税金等问题产生的分歧，鉴定意见为：1、“金上海湾”二期7＃、9＃楼及独立地下室防水工程防水材料采用信息指导价的工程造价为532173.26元（其中税金32512.76元）；防水材料采用经销商报价的工程造价为709567.01元（其中税金43350.22元）；2、“金上海湾”二期7＃、9＃楼阳台及卫生间丙纶防水材料采用信息指导价的工程造价为54881.37元（其中税金3352.92元）；防水材料采用经销商报价的工程造价为70447.36元（其中税金4303.90元）；3、图纸外增加工程采用信息指导价的工程造价为80390.06元（其中税金4911.35元）；防水材料采用经销商报价的工程造价为99983.25元（其中税金6108.37元）。关于该图纸外增加工程的问题，鉴定说明载明：中心车库屋面聚乙烯薄膜隔汽层，中心车库、7＃、9＃楼地下室底板300ｇ聚乙烯丙纶防水层，地下室基础桩头防水处理，图纸中没有设计，申请方也没有认可，故单独列项。被告为此支付鉴定费23500元。为证明涉案项目7＃、9＃楼卫生间、阳台防水由原告施工，原告提供证人**、共同施工方***、文生喜，证人**、共同施工方夏记威出具的证明及有工人签字的“金上海湾7、9号楼防水施工工人名单”，证明称7＃楼卫生间、阳台防水于2015年8月进入施工，9＃楼于2016年10月施工。还提供向被告电子邮箱送达“7＃9＃及地下车库图纸记录”及自行制作的包含增加工程量部分的“金上海湾7＃9＃中心车库防水工程量汇总表”，被告对此均不予认可，并提供所称为金上海湾二期7＃、9＃楼房屋业主代表签名的“情况说明”一份，载明，因开发商资金断裂，无法完工交房，于2018年年底业主自救时，全部阳台、卫生间防水都未做，遂委托信阳虹光物业服务有限公司代表业主对房屋查验和监督装修，后来由业主自筹资金连同墙体刷白、雨棚、电梯、室外排水、水电接入、小区内道路、门卫室自救所做，并非原施工队完成。还提供信阳虹光物业服务有限公司于2019年9月与施工方***签订的《协议书》，约定包含7＃、9＃楼卫生间、阳台防水除部分入住住户自行施工外，该公司将未领取钥匙的房屋约74套卫生间阳台防水承包给***施工完善，采用丙纶布施工，平均按卫生间140元／个，阳台1**元／个，实际施工后按数量据实结算。 另查明，在原告曾向本院提起的（2020）豫1503民初3376号案件中，原告在起诉状诉称：“因自从工程施工开始，被告一直未按合同约定方式支付原告防水工程款，拖欠严重，所以原告于2016年4月将金上海湾二期7#、9#楼屋面防水及人防地下室防水工程施工完成后停止工程进度......2017年10月，经过双方反复沟通、协商，被告承诺原告将金上海湾二期7#、9#楼的卫生间、厨房间、阳台及7#楼地下室顶板防水工程施工完成后，被告承诺核算工程量并以房产作为支付方式，支付原告剩余工程款”。 还查明，案涉金上海湾小区二期项目的发包方为信***房地产开发有限公司，自2019年起，该公司资不抵债，于2020年5月进入破产清算程序，信阳市中级人民法院指定北京海润天睿律师事务所担任该公司破产管理人，至今项目未竣工验收但已交付使用。 本院认为，被告**将其个人承包的信阳市金上海湾二期7#、9#楼及独立地下室防水工程部分分包给原告中海防水公司施工，双方签订的《分包合同书》因违法法律、行政法规强制性规定，应属无效。案涉工程由于发包人的原因未经竣工验收，但客观上已交付业主使用，原告中海防水公司作为实际施工人有权参照合同约定主张折价支付相应的工程价款。经本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对涉案防水工程造价进行鉴定，符合法律和程序的规定，本院对**工程管理有限公司作出的**价鉴[2022]-030号司法鉴定意见书依法应予采信。原告单方委托所作工程造价2154014.81元，因未有被告参与且不予认可，不足以作为认定案件事实的依据，本院不予采纳。针对**工程管理有限公司鉴定意见书围绕双方分歧分别所作的鉴定结论，本院分析认定如下：1、依据双方签订的《和解协议》约定的剩余防水款“按国家规范套取定额进行结算”，及鉴定过程中，双方均一致同意采用“2013年10月份信阳市定额站发布的定额价”进行鉴定的意见，**工程管理有限公司据此采用2013年10月信阳市定额站发布的造价信息计算。基于此，对采用何种品牌的问题，双方合同中约定实际价格以决算总价格下调45%为准，鉴定意见书对此亦将工程造价下调45%，一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，下浮率越高。案涉工程造价鉴定既已按建筑工程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，不存在让利的问题，若在下浮率45%的基础上再采用综合信息指导价计价明显对原告显示公平，故结合本案合同签订时双方的真实意思及履行的情况、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，故本院酌定采用经销商报价标准计价为宜。2、关于7#、9#楼卫生间及阳台是否由原告施工的问题。双方签订的合同书中并无有关卫生间、阳台施工内容的约定，施工图纸对此亦未有所载明，原告仅提供所称为施工工人出具的证言证明由其另行施工，但被告不予认可，结合原告第一次起诉时于诉状中所自认事实，至2017年10月，因被告拖欠工程款，其仍尚未将7#、9#楼卫生间及阳台施工完毕，该陈述明显与证人所作分别于2015年8月、2016年10月施工的证言相互矛盾。对此，被告提供信阳虹光物业服务有限公司下发的整改联系函及与他人签订的协议书，能够初步证明案涉**的卫生间、阳台并非由原告组织工人施工，因此原告主张7#、9#楼阳台及卫生间的工程价款，证据不足，本院不予支持。3、关于图纸外增加工程量部分，即“中心车库屋面聚乙烯薄膜隔汽层，中心车库、7#、9#楼地下室底板300g聚乙烯丙纶防水层，地下室基础桩头防水处理”是否计入总工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，就上述双方争议的工程量无施工图纸设计，原告作为主张权利的一方，应当提交证据证明与被告以符合合同约定的方式对设计变更、增加工程款的商议过程以及变更范围和增加量，而其所提供的“7#、9#楼、中心车库”防水工程量汇总表”，无法显示证据来源，被告在该表格上未签字确认，亦不予认可，无法证明被告对该图纸外增加工程量部分同意由其施工，对原告诉请图纸外另行施工了相关工程并据此主张相应工程价款，本院难予支持。4、依据分包合同书约定，工程造价不含税，故在计付工程款时应扣除税金部分。因此，依据**价鉴[2022]-030号司法鉴定意见书，被告应支付的工程款为666216.8元，至本案诉讼时，被告已支付原告730000元。原告中海防水公司诉请要求被告支付下欠工程款454708元及利息，无事实依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告河南中海防水工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费8120元，由原告河南中海防水工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。 审　判　长　　蒋　荟 审　判　员　　*** 人民陪审员　　许　明 二〇二二年十一月十日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***