枣庄市东城建筑工程有限公司、***民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁04民终3290号

上诉人（原审被告）：枣庄市东城建筑工程有限公司，住所地枣庄市市中区衡山路西侧（原永安黄庄乡中学院内）。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：任为先，***公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月31日出生，汉族，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。

上诉人枣庄市东城建筑工程有限公司（以下简称东城建筑公司）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

东城建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定***与***之间不是投资合伙关系，属于借贷关系，无事实和法律依据，且程序违法。一审法院（2014）市中民初字第1846号民事裁定书已对***与***之间的投资合伙合作关系进行了认定。本案认定的所谓25万元借款，依据***与***2010年4月6日工程合作协议的约定，该款系***向上诉人交纳的履约保证金，依照约定由***归还，与上诉人无关。依据（2014）市中民初字第1846号案件中***提供的证据，可以证明***与***之间非借贷关系，即使***有付款，该款应为投资款而非借款，且与上诉人无关。二、***作为27号楼项目经理，其借款行为不属于职务行为，不构成表见代理。***不是上诉人职工，只是上诉人总承包安顺社区的**楼项目的分包负责人，***明知***不能代表上诉人，其无理由相信***具有代理权。***提供的借据未加盖上诉人公章，上诉人也未收到该款项，也不知悉。三、本案是虚假诉讼，被上诉人负有举证义务不能举证，未向法庭提供支付借款的时间、地点及凭证，应依法判决驳回其诉讼请求。***从未向被上诉人主张借款权益，本案已过诉讼时效，被上诉人的权益不再受法律保护。

***辩称，一、其在一审法院（2014）市中民初字第1846号案件审理中，对与***之间的投资合伙关系完全是否认的，该案可以证明被上诉人曾向上诉人以工程施工合同的名义主张过涉案债权。另外，被上诉人与***之间的合伙协议明确约定不管项目盈利与否，都向被上诉人交纳工程总造价的3%作为投资分红，足以证明被上诉人与***之间系民间借贷。二、***作为上诉人的27号楼项目经理，向被上诉人所借的款项均用于27号楼项目建设，明显属于职务行为，构成表见代理，应由上诉人承担偿还借款本息的责任。三、上诉人如认为本案系虚拟诉讼，可以向公安机关报案，被上诉人对此不负举证责任。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请法院就依法判令被告偿还原告借款727500元并支付利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院审理查明的事实如下：2010年4月6日，原告***与***签订《工程合作协议》，双方约定：原告将承接的枣庄市市中区安顺社区工程以***的名义与被告签订该工程内部承包合同。同年4月18日***作为被告的项目经理与被告东城建筑公司签订《单位工程施工承包合同》，约定由***作为被告承建的枣庄市市中区安顺社区27号楼的项目经理承包施工枣庄市市中区安顺社区27号楼项目建设。

在原告***与***签订的《工程合作协议》中第三条明确约定，***不论项目盈利与否都需向原告缴纳该工程最终结算总造价的3%款项作为该工程的投资分红，此费用在建设单位每次拨款时按此比例给付***。***缴纳的履约保证金按照建设单位退还时间返给***。***对上述款项需在2010年12月31日前全额付给***并承担延期利息。协议签订后，***于2010年10月20日向原告出具收条，收到***安顺社区27号楼保证金25万元；同年10月30日，***向原告出具收条，收到9万元用于安顺社区27号楼，此款优先从27号楼工程款中支付；同年11月11日，***向原告出具证明，证明由***代为发放的安顺社区27号楼各项工资及材料款127500元属实，应先从27号楼工程款中支付；2011年9月6日，***向原告出具借条，于2010年9月6日向***借款20万元用于安顺社区27号楼工地，至今未还，经协商愿意付息6万元从安顺社区27号楼工程款中归还。上述款项，***至今未还。

一审法院认为，在原告***与***签订的《工程合作协议》约定，***不论项目盈利与否都需向原告缴纳该工程总造价的3%款项作为该工程的投资分红，该条约定说明原告与***之间不是投资合伙合作关系，属于借贷关系。原告***与***之间的借款关系存在，不违反法律规定，依法成立有效。***应当及时归还借款及利息，双方对借款的还款期限及利息没有约定，因此，***应从原告起诉之日起按照年利率6%支付逾期利息。***作为被告承建的枣庄市市中区安顺社区27号楼的项目经理，其借款也是用于安顺社区27号楼工程，因此，***的行为属于职务行为，由该项目部承担还款责任，该安顺社区27号楼项目部不具备独立法人资格，其权利义务由其所属的被告东城建筑公司承担，因此，原告的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：被告枣庄市东城建筑工程有限公司偿还原告***借款667500元及利息60000元，并支付逾期利息（以667500元为基数，自2018年11月19日计算至被告实际还清之日止，按年利率6%计算）；被告于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11075元，减半收取为5538元，由被告枣庄市东城建筑工程有限公司承担。

本院二审查明事实：2010年4月6日，***与***签订《工程合作协议》，双方约定：***将承接的枣庄市市中区安顺社区工程以***的名义与东城建筑公司签订该工程内部承包合同。同年4月18日***作为东城建筑公司的项目经理与东城建筑公司签订《单位工程施工承包合同》，约定由***作为东城建设公司承建的枣庄市市中区安顺社区27号楼的项目经理承包施工枣庄市市中区安顺社区27号楼项目建设。

在***与***签订的《工程合作协议》中第三条明确约定，***不论项目盈利与否都需向***缴纳该工程最终结算总造价的3%款项作为该工程的投资分红，此费用在建设单位每次拨款时按此比例给付***。***缴纳的履约保证金按照建设单位退还时间返给***。***对上述款项需在2010年12月31日前全额付给***并承担延期利息。2018年11月，***诉至一审法院，请求东城建设公司偿还借款727500元并支付利息

本院认为，根据***、***于2010年4月6日签订的工程合作协议的内容，可以认定***认可***负责施工的安顺社区建筑安装工程，系由***从东城建筑公司承接后，交给***负责施工，***同意***以个人名义与东城建筑公司签订内部承包合同。因此，虽然东城建筑公司认可***为其承建的安顺社区27楼的项目经理，但对于***与东城建筑公司之间具有工程款结算关系、以及***自筹资金承担工程施工的事实，***是明知的。***主张的***向其借款的事实无论存在与否，均不应认定为***代表东城建筑公司所实施的行为，一审法院认定***借款用于涉案工程属于职务行为，无事实依据。另外，***、***签订的工程合作协议第三条约定，***不论项目盈利都需向***交纳工程造价的3%作为投资分红，该内容无法反映***、***之间具有资金借贷的合意，***认为该条款说明其与***之间属于名为合作实为借贷的协议，没有事实依据。综上所述，东城建筑公司的上诉理由成立，***没有提供充分证据证明其与东城建筑公司之间具有借款合同关系和借贷事实，其主张东城建筑公司偿还借款本息的诉讼请求不能成立，应予依法驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销山东省枣庄市中区人民法院（2018）鲁0402民初4669号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费5538元、二审案件受理费11075元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员张硕

审判员孙梦

二〇一九年十一月二十五日

书记员杨丽