枣庄市东城建筑工程有限公司、**民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁04民终3043号

上诉人（原审被告）：枣庄市东城建筑工程有限公司，住所地枣庄市中区衡山路西侧（原永安黄庄乡中学院内）。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：任为先，***公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1983年9月2日出生，汉族，住枣庄市山亭区。

委托诉讼代理人：褚向东，山东鼎赢律师事务所律师。

上诉人枣庄市东城建筑有限公司（以下简称东城公司）因与被上诉人**民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东城公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，***作为27#楼的项目经理，其借款行为不属于职务行为，不构成表见代理。1.依据上诉人与市中区华西建设开发中心签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.5条约定“项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表”，明确指出了无对外借款的职权或授权。该合同作为《工程合作协议》的附件，被上诉人对该条款已经知悉。2.在2010年4月6日***与***签订《工程合作协议》时，被上诉人**是见证人并签字，当时被上诉人就知道***系浙江省萧山人，不是上诉人单位的职工，只是上诉人总承包安顺社区的**楼项目的分包承包人。被上诉人没有理由相信***具有代理权。3.被上诉人提供的借据既没有加盖上诉人单位或项目部的公章，上诉人也未收到该款项，对该款项事前不知情，事后从未确认。二、本案是虚假诉讼，被上诉人负有举证不能责任，应依法驳回其诉讼请求。1.依据会议纪要第三条证明：***的借款不得从工程款中支付，这与借据中记载的“从工程款中支付”相矛盾。且借据记载内容自相矛盾，签字不属实，无支付凭证，明显存在**与***恶意串通损害第三人利益的嫌疑。2.***承包的涉案工程中途中止合同，上诉人另行承包给***继续施工，直至完工。工程总造价为5111119.71元，***施工部分的工程造价约为3516711.66元，上诉人对***拨付的工程款总计为3791534.06元，已经超付27万余元，即使借款属实，上诉人也再无工程款可付，不应承担任何责任。3.上诉人应当提供支付借款的时间、地点及凭证。鉴于本案借款人***没有到庭参加诉讼，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及十九条的规定，法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，依法认定借款事实。三、被上诉人从未向上诉人主张过借款，本案已过诉讼时效，被上诉人的权益不再受法律保护。补充意见：本案漏列当事人***，为查明案件事实，***应作为本案被告，并应承担相应法律责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。

**辩称，一审法院认定事实清楚、正确。***作为上诉人认可的27号楼项目经理，为完成项目施工向被上诉人借款用于工程施工，完全属于职务行为，其借款应当由上诉人承担偿还责任。上诉人称本案为虚假诉讼，其可以通过向公安机关报案的途径追究相关责任人的刑事责任。对此，被上诉人在一审时已经完成了举证义务，并且得到一审法院认可，被上诉人认为本案不存在虚假诉讼的情形。涉案借款是真实发生的，并且用于27号楼工程项目。一审已经查明了借款的基本事实，***并不是本案必须参加诉讼的当事人，其不到庭参加本案诉讼并不影响本案的审理。综上，请求二审法院查明事实依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告偿还原告借款198000元并支付利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年4月18日，***作为被告的项目经理与被告东城公司签订《单位工程施工承包合同》，约定由***作为被告承建的枣庄市市中区安顺社区27号楼的项目经理承包施工枣庄市市中区安顺社区27号楼项目建设。

***于2010年9月9日向原告出具借条一份，向原告借款21000元；***于2010年9月26日向原告出具欠条一份，欠**2万元；2011年8月6日，***向原告出具借条一份：于2010年8月5日向**借款8万元用于安顺社区27号楼工地，至今未还，经协商愿意付息15000元从安顺社区27号楼工程款中归还。***还于2010年4月6日向原告出具收条一份：收到***经手从***借入汽车一辆，吉利远景车牌号*******，用于安顺社区27号楼工程中日常使用，如车辆使用不善或使用超过一年则愿意以6.2万元认购该车，此款优先从安顺社区27号楼中支付。

一审法院认为，原告**与***之间的借款关系存在，不违反法律规定，依法成立有效。***应当及时归还借款及利息，双方对借款的还款期限及利息没有约定，因此，***应从原告起诉之日起按照年利率6%支付逾期利息。***作为被告承建的枣庄市市中区安顺社区27号楼的项目经理，其借款也是用于安顺社区27号楼工程，因此，***的行为属于职务行为，由该项目部承担还款责任，该安顺社区27号楼项目部不具备独立法人资格，其权利义务由其所属的被告东城公司承担，因此，原告的诉讼请求，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：被告枣庄市东城建筑工程有限公司偿还原告**借款183000元及利息15000元，并支付逾期利息（以183000元为基数，自2018年11月19日计算至被告实际还清之日止，按年利率6%计算）；被告于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，减半收取为2130元，由被告枣庄市东城建筑工程有限公司承担。

本院二审查明事实：2010年4月6日，***与***签订《工程合作协议》，**作为见证方在该协议中签名。该协议中约定：***将承接的枣庄市市中区安顺社区工程以***的名义与东城公司签订工程内部承包合同，并由***自筹资金承担该工程的全部施工内容。一审中，**提交署名为***的收条、欠条、借条共四份。其中，2010年4月6日收条内容为：收到***经手从***借入汽车一辆，型号吉利远景，车牌号*******，用于山东枣庄市中区安顺社区27#楼工程中日常使用。自收到之日起该车一切费用由本人负责，并每月支付折旧费2000元整。如车辆使用不善或使用超过一年则愿意以6.2万元人民币认购该车，此款优先从安顺社区27#楼中支付（以前所留与**的所有条子一律作废）；2010年9月9日借条内容为：借到**人民币贰万壹仟元正（21000）；2010年9月26日欠条内容为：欠到**人民币贰万元正（20000）；2011年8月6日借条内容为：本人于2010.8.5日向**借款现金捌万元正（80000）用于枣庄市市中区安顺社区27#楼工程，由于至今未归还，经双方协商愿付息壹万伍千元（15000）从枣庄市市中区安顺社区27#楼工程款中扣除。特留据。（此前所留于**借条作废）。二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，根据***、***于2010年4月6日签订的《工程合作协议》内容约定，可以证明***负责施工的枣庄市市中区安顺社区27号楼建筑工程由***自筹资金承担工程施工，**作为上述协议的见证人，对该事实是明知的。**提交的2010年9月9日借条、2010年9月26日欠条，均未注明款项用途。2010年4月6日收条、2011年8月6日借条中虽注明车辆和借款系用于涉案工程，并承诺以涉案工程款支付。但同时，2010年4月6日收条中注明由***本人负责支付所借车辆折旧费或认购该车；2011年8月6日的借条中也注明是***本人借款。综合以上事实证据，本院认为，***对外虽系以东城公司项目经理的名义施工建设涉案工程，但对于**来讲，其明知***所承建的涉案工程系自筹资金建设，且其所持有的债权凭证中注明的债务人均为***本人，其应当知道***向其借款并非系代表东城公司履行的职务行为。**主张的***向其借款的事实无论存在与否，均应与东城公司无关，一审法院认定***借款用于涉案工程，属于职务行为，无事实依据。综上所述，东城公司的上诉理由成立，**没有提供充分证据证明其与东城公司之间具有借款合同关系和借贷事实，其主张东城公司偿还借款本息的诉讼请求不能成立，应予依法驳回。一审判决认定事实及适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4670号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费4260元，减半收取2130元；二审案件受理费4260元，均由**负担。

本判决为终审判决。

审判长孙梦

审判员张硕

审判员金颖

二〇一九年十一月二十六日

书记员路然然