某某彬、漯河某某结构工程有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫11民终886号

上诉人（原审被告）：**彬，男，汉族，1988年12月11日出生，住河南省商水县。

委托诉讼代理人：何超峰，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：漯河***结构工程有限公司。住所地：河南省漯河市召陵区东城产业聚集区桃园路南侧。

法定代表人：豆俊峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王军浩，该公司员工。

上诉人**彬因与被上诉人漯河***结构工程有限公司（以下简称瑞辰公司）劳动争议一案，不服漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

瑞辰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判瑞辰公司赔偿**彬各项费用219666.42元。2、一二审案件受理费由瑞辰公司承担。事实和理由：一、一次性伤残就业补助金、护理费应按照统筹地区上年度职工月平均工资5692元为基数计算。1、根据《工伤保险条例》第三十七条（二），劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《河南省工伤保险条例》27条规定：五级至十级职工按国务院《工伤保险条例》34、35条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数进行计算。本案中，2019年4月3日**彬工作时受伤，被认定为工伤，伤残等级为七级。**彬与瑞辰公司2020年10月19日解除了劳动关系，根据《关于使用河南省2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》，**彬的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照2019年度职工月平均工资5692元为基数计算，一次性伤残就业补助金为204912元。漯河市劳动人事争议仲裁委员会按照5692元／月一次性伤残补助金标准并无不当。2、根据《河南省工伤保险条例》第23条，护理费应按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。依据《关于使用河南省2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》按全省在岗职工月平均工资5692元的标准核定丧葬补助金，一次性就业补助金，一次性工伤医疗补助金和工伤职工护理费待遇。**彬实际住院33天，护理费应为7418.4元。与一审判决的护理费2060.97元相差5357.43元。二、停工留薪期工资应按照5345.67元/月计算。**彬在瑞辰公司的工地具体负责木工班组工作。月工资12000元。瑞辰公司在为**彬申请工伤待遇时，从工伤保险基金处领取七级伤残一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》37条的规定：七级伤残一次性伤残补助金为13个月的本人工资，计69493.71元。说明瑞辰公司在为**彬申请工伤待遇时，申报并核定**彬的工资为5345.67元／月。因此，**彬6个月的停工留薪期工资应为32074.02元。三、一审法院遗漏生活费9120元。**彬在瑞辰公司工地受伤后，瑞辰公司向**彬陆续支付生活费共计33858元。双方对仲裁裁决的生活费9120元不存在争议的情况下，一审判决遗漏该项费用。综上，一审判决对一次性就业补助金、护理费、停工留薪工资计算错误，遗漏生活费，请求二审法院查明上述事项，依法维护**彬的合法权益。

瑞辰公司二审答辩称，一、**彬要求一次性伤残就业补助金和护理费按照5692元／月的标准计算没有事实和法律依据。1、依据《工伤保险条例》第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，一次性伤残赔偿金的标准应当按照工资标准计算，由于**彬未能提供月平均工资的相关证据，一审法院也未采纳瑞辰公司提供的本公司同岗位其他职工的平均工资，**彬从事建筑行业，一审法院按照2019年度河南省城镇非私营单位就业人员建筑业平均工资54972元的标准计算一次性伤残就业补助金具有事实和法律依据。《关于使用河南省2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》豫社保[2020]33号是河南省社保中心发布的文件，该文件不是法律或司法解释，不能作为法律依据使用。其次，该文件针对的单位是“各省辖市、济源示范区管委会、直管县（市）工伤保险经办机构，省直工伤保险统筹单位”，内容中称一次性就业补助金按照全省在岗职工月平均工资核定，并不是一次性伤残就业补助金。因此，**彬上诉称一次性伤残就业补助金按照5692元／月计算没有法律依据。2、瑞辰公司一审时针对漯河市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书起诉，该裁决书中认定护理费是2060.97元，一审中双方对此均无异议，**彬也没有针对仲裁裁决书起诉，因此一审法院认定护理费2060.97元不存在任何问题。二、停工留薪期间的工资标准应以**彬实际工资标准为准，由于**彬仅工作不到一个月，且无法提供月平均工资的相关证据，一审法院以2019年度河南省建筑业平均工资计算停工留薪期间的工资具有合法性和合理性。瑞辰公司作为建设单位在承建工程时要按照国家规定给**彬缴纳了工伤保险，交纳工伤保险的基数是按照工程总造价的一定比例交纳，并不是按照工资标准，这也是建筑行业同其他用人单位在交纳工伤保险问题上存在的区别。因此，**彬提出的计算停工留薪期间工资的计算方法没有依据。三、生活费不属于《工伤保险条例》中用人单位应当赔付的项目，瑞辰公司一审起诉是针对仲裁裁决的全部结果，**彬称双方对此无异议不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

瑞辰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令瑞辰公司不按漯河市劳动人事争议仲裁委员会漯劳人仲案字（2020）110号仲裁裁决书支付各项款项。2、本案诉讼费由**彬承担。

一审法院认定事实：2019年2月27日，**彬、瑞辰公司签订书面的农民工劳动合同书。2019年4月3日，**彬在瑞辰公司承包的天翼、宾湖国际广场三期工程土木施工过程中不慎从楼梯口坠落。后被送至漯河医学高等专科学校第二附属医院救治，被诊断为腰椎体爆裂性骨折并脊髓受伤、胸12、腰2椎体压缩性骨折等，后又转至郑州大学第一附属医院进行治疗。2019年5月13日被漯河市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，2020年6月12日，经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定，**彬构成七级伤残。**彬住院时间为2019年4月4日至2019年4月28日、2020年4月21日至2020年4月30日共住院33天；住院期间单位未派人对**彬护理；瑞辰公司自2019年4月3日至2020年5月通过银行转账共支付**彬33858元；2020年10月16日，**彬通过EMS形式向瑞辰公司法定代表人豆俊峰邮寄送达一份解除劳动合同通知书，邮寄地址显示是：河南省漯河市召陵区东城产业集聚区桃园路南侧；豆俊峰于2020年10月19日显示已签收；瑞辰公司为**彬缴纳了工伤保险；**彬自2019年4月3日受伤后一直未工作。瑞辰公司在一审庭审中提交木工班组的承诺书及工资表，以证明**彬从事的木工班组的月平均工资为3756元。另查明：2019年度河南省城镇非私营单位就业人员建筑业年平均工资54972元。

一审法院认为，双方签订有书面的农民工劳动合同书，且瑞辰公司为**彬购买有工伤保险。2019年4月3日，**彬在施工过程中受伤。2019年5月13日被漯河市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，2020年6月12日，经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定，**彬构成七级伤残。2020年10月16日，**彬通过EMS形式向瑞辰公司法定代表人豆俊峰邮寄送达一份解除劳动合同通知书，豆俊峰于2020年10月19日签收，证明瑞辰公司与**彬解除了劳动关系；**彬自2019年4月3日受伤后一直未工作。关于**彬的工资，瑞辰公司在一审庭审中提交的木工班组的工资表，没有**彬工资的记载，计算标准应参照2019年度河南省城镇非私营单位就业人员建筑业年平均工资54972元计算，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，瑞辰公司应当支付**彬一次性就业补助金，根据《河南省工伤保险条例》第二十七条，**彬的一次性伤残就业补助金柒级为三十六个月，瑞辰公司应支付**彬一次性伤残就业补助金164916元（54972元／年÷12×36个月）；**彬的停工留薪期，根据**彬受伤部位，参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，**彬享受六个月停工留薪期，其工资应27486元（54972元／年÷12×6个月）；瑞辰公司、**彬对仲裁书中的护理费2060.97元均无意见，一审法院予以采信；综上，瑞辰公司应向**彬支付各项费用194462.97元，瑞辰公司已经支付给**彬的33858元，应予扣减，瑞辰公司还应支付**彬各项费用160604.97元。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、瑞辰公司于判决生效后十日内支付**彬各项费用共计160604.97元；二、驳回瑞辰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由瑞辰公司承担。

二审庭审中当事人均未提交新证据，庭审后**彬提交袁长胜出具的证明、转账截图各一份，欲证明**彬的工资收入水平。

本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，**彬曾向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求瑞辰公司赔偿**彬一次性伤残补助金69493.71元、一次性伤残就业补助金204912元、交通费1000元、停工留薪期工资64148.04元、护理费15375元，各项损失共计354928.75元。漯河市劳动人事争议仲裁委员会作出漯劳人仲案字[2020]110号仲裁裁决书，裁决：1、瑞辰公司支付**彬一次性伤残就业补助金204912元（5692元/月×36个月）；2、瑞辰公司支付**彬2019年4月4日至2020年4月3日停工留薪期工资、生活费38970元(4975元/月×6个月+1900元/月×80%×6个月）；3、瑞辰公司支付**彬住院期间护理费2060.97元(4575元/月×40%÷30天×24天+4975元/月×40%÷30天×9天）；1、2、3款项合计人民币245942.97元，瑞辰公司已支付给**彬33858元，故瑞辰公司应支付**彬1、2、3款项共计212084.97元(245942.97元-33858元），该款项应于本裁决书生效后二十日内支付完毕。4、驳回**彬其他仲裁请求。瑞辰公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，**彬期满未向一审法院起诉。2019年度河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5692元。

本院认为，**彬与瑞辰公司于2019年2月27日签订有书面的农民工劳动合同书及瑞辰公司为**彬购买有工伤保险的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。2019年4月3日，**彬在施工过程中受伤；2019年5月13日，**彬被漯河市人力资源和社会保障局依法认定为工伤；2020年6月12日，经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定，**彬构成七级伤残。2020年10月16日，**彬通过EMS形式向瑞辰公司法定代表人豆俊峰邮寄送达一份解除劳动合同通知书，豆俊峰于2020年10月19日签收，一审法院据此认定双方解除了劳动关系，并无不当。关于**彬的一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，七级伤残职工的一次性伤残就业补助金支付标准为三十六个月。瑞辰公司与**彬于2020年解除劳动关系，**彬因工伤构成七级伤残，其一次性伤残就业补助金依法应以统筹地区2019年度职工月平均工资为基数计算三十六个月。河南省社会保险中心发布的《关于使用河南省2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》明确“按照《河南省工伤保险省级统筹实施意见》（豫人社[2018]44号）第二条第六项规定，请各地按全省在岗职工月平均工资5692元的标准核定丧葬补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金和工伤职工护理费待遇”，故**彬的一次性伤残就业补助金应为204912元（5692元/月×36个月）。一审法院以2019年度河南省城镇非私营单位就业人员建筑业年平均工资54972元为基数计算**彬一次性伤残就业补助金不当，本院依法予以纠正。关于**彬的护理费。漯河市劳动人事争议仲裁委员会作出的漯劳人仲案字[2020]110号仲裁裁决书，裁决瑞辰公司支付**彬住院期间护理费2060.97元。**彬并未向一审法院起诉，且**彬、瑞辰公司一审庭审中并未对仲裁裁决书中关于护理费的计算方式提出异议，故一审法院认定**彬住院期间护理费为2060.97元，并无不当。关于**彬停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”关于**彬的工资，双方一审中提交的证据不足以证明**彬的工资收入情况，**彬二审庭审后虽提交了袁长胜出具的证明、转账截图，但袁长胜出具的证明载明“**斌的工资有我进行发放，工资每月为12000元”，**彬提交的转账截图显示“转账-来自徐亚伟”，且转账金额为8800元，转账说明显示“工资预支4000”，转账时间和收款时间均显示为2019年3月31日，袁长胜出具的证明中载明的工资发放人、工资数额与**彬提供的转账截图中转款人姓名、转账金额不符，且袁长胜未出庭作证，**彬提供的转账截图亦未显示收款人信息，故**彬提交的证据亦不足以证明其工资收入情况。**彬上诉主张应按照5345.67元/月计算其停工留薪期工资，但并未提供按该标准计算的依据，本院对**彬该项主张不予采信。**彬2019年遭受工伤事故时从事建筑行业，一审法院根据**彬受伤部位，参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，以2019年度河南省城镇非私营单位就业人员建筑业年平均工资54972元为基数计算六个月**彬停工留薪期工资共计27486元（54972元／年÷12×6个月），并无不当。关于**彬的生活费。**彬向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，并未主张生活费，漯劳人仲案字[2020]110号仲裁裁决支持**彬生活费超出**彬的请求范围，本案中一审法院未判决瑞辰公司支付**彬生活费并无不当。瑞辰公司应支付**彬一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、停工留薪期工资共计234458.97元（204912元+2060.97元+27486元），扣减瑞辰公司已经支付给**彬的33858元，瑞辰公司还应支付**彬各项费用共计200600.97元。综上，**彬的上诉请求部分成立，其成立部分本院予以支持；一审法院对**彬一次性伤残就业补助金判决不当，本院依法予以纠正。**彬的其他上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3996号民事判决。

二、漯河***结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付**彬各项费用共计200600.97元。

三、驳回漯河***结构工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由漯河***结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　昊

审判员　李　刚

审判员　王路明

二〇二一年四月八日

法官助理王潇逍

书记员潘娅琦