包头市交通金杯物资贸易有限责任公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

包头市中级人民法院

民事判决书

（2018）内02民终2784号

上诉人（原审被告）：包头市交通金杯物资贸易有限责任公司，住所地：包头市东河区西河路中段。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1969年2月27日出生，汉族，现住包头市东河区。

委托诉讼代理人：邹萍，内蒙古加度律师事务所律师。

上诉人包头市交通金杯物资贸易有限责任公司（以下简称金杯公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金杯公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审中被上诉人称每天做早饭和午饭并非本案事实，事实是被上诉人仅在上诉人处为工人做一顿午饭，被上诉人在仲裁庭对此事实予以认可。2.一审判决适用法律错误。被上诉人工作时间为11点到中午13点左右，工作时间不超过4个小时，每周工作时间不超过24小时，根据《劳动法》第六十八条的规定，被上诉人在上诉人公司应为非全日制用工，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，双方当事人可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不应向劳动者支付经济补偿。请求依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1.***与上诉人不是非全日制用工关系。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均工作时间不超过四小时，每周不超过二十四小时的用工形式，劳动报酬结算支付周期最长不超过15天。上诉人未举证其与***约定的具体工作时间是几点到几点，上诉人是按月向***支付工资，***不符合非全日制用工的特点。2.关于上诉人没有签订书面劳动合同应当承担的补偿，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告存在劳动关系；2.判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资的另一半1600元×11个月＝17600元；3.判令被告向原告支付经济补偿金1640元×11个月＝18040元；4.判令被告为原告办理和缴纳工作期间的社会保险（2007年6月至今）；5.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2007年6月，***经人介绍到被告公司职工食堂从事做饭工作，每天做的是早点和午餐两顿饭，时间是每周星期一到星期五早上六点至下午十四点左右，六、日休息，报酬从最初的600元逐渐涨至1600元。每月被告金杯公司通过交通银行转账的形式向原告发放工资。交通银行包头红星支行出具的交易流水显示，2008年1月17日至2008年3月20日每月为600元；2008年4月17日至2008年8月12日每月为650元；2008年10月15日至2010年4月20日每月为700元，其中2010年2月4日为570元；2010年4月21日至2016年3月20日银行交易没有工资发放记载，原告对此解释是这一期间被告单位是以现金的方式为其发放工资；2016年4月20日至2017年2月17日每月为1500元，其中2016年9月8日为1800元，2017年1月12日为1800元；2017年3月6日至2018年5月11日为每月1600元，其中2018年4月19日为1456元。被告在庭审时陈述每日在食堂就餐的职工一般有17人至25人左右。2018年6月被告办公室主任***口头告知原告***被公司辞退了。在原告在被告处工作期间，双方没有签订书面劳动合同，被告公司也未为原告办理并缴纳各项社会保险费用。庭审时，原告自称在2017年已按“灵活就业人员”的情况，自行到社保机构办理了社保手续，并补缴了社保费用。此后，原告向包头市东河区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2018年8月30日，该仲裁院下达了包东劳人仲案字[2018]166号《仲裁裁决书》，认为“申请人到被申请人的职工食堂从事做饭，申请人提供的劳动不是被申请人业务组成部分，被申请人也未给申请人办理并缴纳过各项社会保险费。申请人给被申请人提供的是劳务，被申请人给申请人支付的是劳务报酬。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，申请人与被申请人之间没有形成劳动关系，双方形成的是劳务关系，而非劳动报酬。故申请人与被申请人不受《中华人民共和国劳动法》的调整。既然双方不存在劳动关系，就不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条及其他法律法规的相关规定支付其未签订劳动合同双倍工资和违法解除劳动合同赔偿金，以及给其缴纳养老保险和医疗保险费。故应依法予以驳回其仲裁申请”。裁决结果为“一、申请人与被申请人之间不存在劳动关系；二、驳回申请人提出的由被申请人给其支付未签订书面劳动合同双倍工资和违法解除劳动关系赔偿金，以及缴纳养老保险费和医疗保险费，办理医疗保险手续的仲裁请求”。原告不服该仲裁裁决结果，起诉至人民法院，要求依法确认原被告存在劳动关系；被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资的另一半17600元；被告向原告支付经济补偿金18040元；被告为原告办理和缴纳工作期间的社会保险（2007年6月至今）。

另查明，被告金杯公司是一家主要从事二类汽车整车维修（小型车、大中型货车）；普通货运、搬运装卸、货物专用运输（罐式）、出租客运；其他印刷；预包装食品兼散装食品、不含乳制品的批发（上述项目凭许可证在有效期内经营）等项目的公司。

上述查明的案件事实，有原告提供的交通银行的工资卡、2008年1月17日至2018年5月11日交通银行包头红星支行出具的户名为***，客户账号：×××交易流水、被告公司人员2018年1月份至2018年5月份工资表、包东劳人仲案字[2018]166号《仲裁裁决书》、旅游照片、被告公司给原告发的工衣（上印有“金杯汽车”字样），法院应原告申请去交通银行包头环东支行调取的账户户名：包头市交通金杯物资贸易有限责任公司，账号：×××，2008年3月21日至今的企业交易流水等以及原、被告各自的陈述等证据材料在案予以佐证。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.原、被告双方是否存在劳动关系或者原、被告之间的关系是劳务关系还是劳动关系；2.如果存在劳动关系，原告所提的各项诉讼请求（给付金钱部分）是否有事实及法律依据。一审法院认为，劳动者与用人单位形成劳动关系需要符合三个条件：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据查明的事实，首先，***与金杯公司均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格；其次，***在金杯公司有明确、具体的工作岗位，且在较长时期内稳定地为金杯公司提供劳动，金杯公司亦按月向***支付劳动报酬，从常理及表象来看，二者具有人身和组织上的隶属性；最后，***所从事提供的职工食堂做饭工作亦属于金杯公司开展业务不可缺少的辅助性工作，是其公司经营运转的的重要组成部分。因此，对于金杯公司称与***的关系属于劳务关系的主张不予采信，认定***与金杯公司之间存在劳动关系。既然双方存在劳动关系，作为用人单位金杯公司就应当按照我国《劳动合同法》的相关规定与劳动者***订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告要求按照1600元/月的标准，请求支付11个月的工资差额17600元，是原告自己选择的结果不违反法律规定，予以支持。作为用人单位的金杯公司未举证证明因何种原因辞退原告***的情况下，辞退原告，应当依照我国《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，而原告却要求依据2017年度包头地区最低工资标准1640元/月，请求支付11个月18040元经济补偿金而不是法律规定的赔偿金，与该法律规定不符，不予支持。原告请求被告为原告办理和缴纳工作期间的社会保险的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第一条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、原告***与被告包头市交通金杯物资贸易有限责任公司2007年6月至2018年6月期间存在劳动关系；二、被告包头市交通金杯物资贸易有限责任公司因未与原告签订书面劳动合同在本判决生效之日起10日内支付原告***另一半工资17600元；三、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。

经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，2007年6月，***经人介绍到金杯公司职工食堂从事做饭工作，金杯公司与***均认可双方存在劳动关系，本案的争议焦点是双方是否属于非全日制用工关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。经查，***每日和每周的工作时间、劳动报酬的结算周期均不符合非全日制用工的相关法律规定。综上所述，上诉人金杯公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元,由上诉人包头市交通金杯物资贸易有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员孙彩霞

审判员*楚

二〇一八年十二月十四日

书记员何欢

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。