某某与枣庄新中兴建筑有限责任公司、枣庄新中兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0402民初1634号 原告：***，男，1975年5月7日出生，汉族，初中文化，个体，住枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：***，山东金罡律师事务所律师。 被告：枣庄新中兴建筑有限责任公司，住所：枣庄市市中区北马路8号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1964年8月21日出生，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东诺诚律师事务所律师。 被告：枣庄新中兴房地产开发有限责任公司，住所：枣庄市市中区北马路8号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1960年8月22日出生，系该公司工程师。 委托诉讼代理人：***，山东诺诚律师事务所律师。 被告：枣庄新中兴实业有限责任公司，住所：枣庄市市中区北马路8号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1975年1月21日出生，系该公司法务工作人员。 委托诉讼代理人：**，山东诺诚律师事务所律师。 原告***与被告枣庄新中兴建筑有限责任公司（以下简称新中兴建筑公司）、枣庄新中兴房地产开发有限责任公司（以下简称新中兴开发公司）、枣庄新中兴实业有限责任公司（以下简称新中兴实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告新中兴建筑公司委托诉讼代理人***、***，被告新中兴开发公司委托诉讼代理人***、***，被告新中兴实业公司委托诉讼代理人**、**，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告新中兴建筑公司向原告支付工程款110万元及利息（从2009年12月27日至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.判令被告新中兴开发公司、新中兴实业公司在欠付工程价款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由三被告共同承担。事实与理由：被告新中兴建筑公司承建被告新中兴开发公司与新中兴实业公司共同开发的新中兴三期廉租房工程后，就将工程发包给原告施工。原告承接该工程后便开始组织人力、物力进行施工，并顺利完成施工。但原告至今未收到上述工程的全部工程款。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告诉请。 被告新中兴建筑公司辩称，一、新中兴三期廉租房项目系新中兴开发公司发包给答辩人，答辩人与原告签订了施工协议，由于《新中兴三期廉租房》项目的房屋性质属于廉租房，该项目的投资系政府投资，而对于廉租房的价格亦需要政府认可的部门进行审计，现在该项目没有最终的审计数额，故此，原告的诉请现在不能确定。二、原告与答辩人的协议约定由原告支付答辩人14%的管理费，该管理费包括3.44%的税金及答辩人在具体管理过程中所发生的费用。合同签订后答辩人依法对该工程进行施工管理，并派驻工作人员具体协调，在施工过程中亦聘请了工程监理等具体工作，故此，原告应当支付答辩人合同约定的管理费。三、原告施工的工程有财政部门供应了636667.95元的钢材、水泥款，答辩人支付了材料款、工程款、配套、电费共计1457851.23元，答辩人并垫付了57000元的审计费，这些费用应当予以扣除。四、原告请求利息没有法律依据，首先双方的内部施工承包协议并没有约定利息，其次原告并没有办理其施工的交付手续，也没有提交竣工报告，故此，原告请求利息没有法律依据。综上，请求人民法院依法作出判决。 被告新中兴开发公司辩称，本案的工程交于被告新中兴建筑公司具体施工，我们认为不应当承担责任。 被告新中兴实业公司辩称，原告起诉答辩人要求承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，原告认为答辩人是本案所涉工程的发包人，但实际上答辩人并不是工程的发包人，而且答辩人不具有房地产的开发资质，不可能成为本案的发包人，故原告认为答辩人是发包人，并据此要求答辩人承担责任，没有事实和法律依据。 经审理查明，新中兴建筑公司承包了新中兴开发公司开发的新中兴东花园三期廉租房住宅楼及配套工程。2009年6月23日，新中兴建筑公司作为发包人（甲方）与承发包人***（乙方）签订《内部施工承包协议》，主要约定“一、工程名称：新中兴三期廉租房工程。二、工程地点：西木厂院内。三、质量等级：优良。四、工程造价：约745元/㎡。五、开竣工日期：2009年7月1日至2009年12月26日（共计179天）……八、工程结算及其他：1、凡租赁使用甲方各种机械设备、工具均按规定缴纳租金；2、本工程所发生的水电及其他费用均由乙方承担；3、工程结算方式：按实际发生工程量执行《山东省建筑、安装工程量消耗定额、工程量计算规则、费用项目构成及计算规则》、2008年《山东省建筑安装工程枣庄地区价目表》及有关说明，施工期间的政策性调整及其他规定不再调整，设计变更规定，按照工程实际类别按实际结算；4、双方约定合同价款的其他调整因素：（1）人工工资执行39.6元/定额工日，（2）地材价格参照政府指导价格限价执行结算，（3）工程总造价下浮2%；5、工程款支付方式，基础工程至±0.00完成并验收合同拨付工程造价的20%，主体完成二层验收合格拨付至工程造价的40%，主体完成验收合格拨付至工程造价的60%，工程竣工验收合格拨付至工程款的80%，工程结算经审定签字**后拨付至总价款的95%，剩余5%保修金保修期满三个月内付清；6、甲方对乙方提取管理费为工程总值的14%（含税）……”。在协议的签章处，甲方处加盖了“枣庄新中兴实业有限责任公司建筑安装工程公司”印章，乙方处由***签字确认。协议签订后，***对新中兴东花园三期廉租房1#、2#楼进行了施工建设，现已完工交付。2018年5月7日，***诉至本院，要求新中兴建筑公司支付拖欠工程款110万元。经枣庄市财政投资评审中心委托，山东天泰恒信工程造价咨询有限公司对新中兴东花园三期廉租房住宅楼及配套工程造价进行了结算审计，并出具了《工程造价咨询报告书》[编号：***恒信基审字（2018）第001号]。根据复核后的审计结果，***施工的新中兴东花园三期廉租房1#、2#楼工程审定工程造价为3045819.07元，应扣除财政供应钢材水泥款为636667.95元，扣财政供材后工程造价为2409151.12元。2018年9月19日本案第二次开庭时，***及新中兴建筑公司对于上述复审数额均无异议。本案审理过程中，新中兴建筑公司称“枣庄新中兴实业有限责任公司建筑安装工程公司”即新中兴建筑公司，只不过有时对外签合同时加盖这个公章，这个公司没有独立的登记；并主张：已向乙方***支付工程款1115100元，由甲方供材（管道、***具、砖等）329169.65元，应由乙方承担的配套费用6919.8元、电费6661.78元，为乙方垫付审计费57000元，上述费用应从工程款中扣除；答辩意见中提到的3.44%的税金由于营改增进行调整，该税款应由乙方***缴纳。***对于新中兴建筑公司主张应从工程款中扣除的上述款项予以认可，但对于主张的管理费不予认可，称新中兴建筑公司并未履行其所称的指导、监督等职责。新中兴开发公司称因工程尚未最终审计，财政部门没有全额拨款，所以工程款也没有全部向新中兴建筑公司支付，但具体数额未清算。 上述事实有《内部施工承包协议》、《工程造价咨询报告书》以及原、被告在庭审中的**等在卷佐证。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，虽然***与被告新中兴建筑公司签订的协议名称为《内部施工承包协议》，但实际系被告新中兴建筑公司将其承包工程中的部分工程转包给原告施工。原告***无建筑施工企业资质，被告新中兴建筑公司与原告***签订的《内部施工承包协议》违反了法律强制性规定，应为无效。虽然《内部施工承包协议》无效，但案涉工程已竣工且交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点是：一、工程价款的数额如何确定，原告***的利息主张有无依据；二、被告新中兴建筑公司要求扣除的各项费用应否支持；三、被告新中兴开发公司、新中兴实业公司在本案中是否应承担法律责任。 关于争议焦点一，被告新中兴建筑公司对原告***起诉时主张的工程款数额提出异议，认为该审计数额未经过复核，原告的诉请无法确定。但在本案诉讼过程中，经枣庄市财政投资评审中心委托的审计已经过了复审，而原告***及被告新中兴建筑公司对于复审数额均无异议，因此，本院对于原告***施工建设的新中兴东花园三期廉租房1#、2#楼工程造价予以确认，即扣除财政供应钢材水泥款后工程造价为：2409151.12元。对于原告***主张的欠付工程款利息请求，虽然《内部施工承包协议》约定工期至2009年12月26日，但原告并未能证明在该期间将案涉工程交付给被告，而对交付的具体日期双方均未能举证证明，原告要求被告自2009年12月27日支付欠付工程款利息损失没有相应依据。被告新中兴建筑公司拖延支付工程款，应当向原告支付资金占用期间的利息损失，因《内部施工承包协议》无效，计算利息损失的时间应自工程款数额确定之日起，而山东天泰恒信工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》后，在本案审理过程中又进行了复审，第二次庭审时双方对于复审后的工程造价予以了确认，因此，对于原告***主张的延期付款利息损失，本院酌定自第二次庭审之日即2018年9月19日起按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率计算至实际给付之日止。 关于争议焦点二，被告新中兴建筑公司主张已向***支付工程款1115100元，由甲方供材（管道、***具、砖等）329169.65元，应由***承担的配套费用6919.8元、电费6661.78元，为***垫付审计费57000元，上述费用应从***的工程款中扣除。对于被告新中兴建筑公司的上述主张，原告***予以认可，因此，扣除上述费用后，被告新中兴建筑公司应向原告***支付的剩余工程款为：894299.89元（2409151.12元－1115100元－329169.65元－6919.8元－电费6661.78元－57000元）。对于被告新中兴建筑公司主张14%的管理费，没有相应法律依据，而新中兴建筑公司称对案涉工程进行了施工管理，并派驻工作人员协调和聘请工程监理等，原告***对此不予认可，而被告新中兴建筑公司也未能提交证据证明实际支付了相应的管理成本，因此，本院对于被告新中兴建筑公司主张的管理费不予支持。至于开具发票和缴税的问题，双方应按照税务部门的相关规定执行，被告新中兴建筑公司关于抵扣税款的主张没有相应法律依据。如双方今后因该问题产生纠纷可另行解决。 关于争议焦点三，被告新中兴开发公司系案涉工程的发包人，庭审中其亦认可与承包人新中兴建筑公司尚未结清工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为实际施工人的原告***，可向发包人新中兴开发公司主***，但新中兴开发公司只在欠付工程价款范围内承担责任。原告***主张案涉工程系被告新中兴开发公司与新中兴实业公司共同开发的，二被告系共同发包人，但原告对此未能提交证据予以证实，因此，本院对于原告要求被告新中兴实业公司承担连带责任的诉请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告枣庄新中兴建筑有限责任公司给付原告***工程款894299.89元，并支付延期付款利息损失（以894299.89元为基数，自2018年9月19日起按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率计算至实际给付之日止），于本判决生效后十日内付清； 被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司在欠付被告枣庄新中兴建筑有限责任公司工程价款范围内对上述第一项给付内容承担共同清偿责任； 驳回原告***其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14700元，原告***负担1957元，被告枣庄新中兴建筑有限责任公司负担12743元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十月十八日 书　记　员　　*** 附相关法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。