枣庄新中兴建筑有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁04民终151号 上诉人（原审被告）：枣庄新中兴建筑有限责任公司，住所地山东省枣庄市市中区北马路8号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东诺诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年5月7日出生，汉族，个体，住山东省枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：***，山东金罡律师事务所律师。 原审被告：枣庄新中兴房地产开发有限责任公司，住所地山东省枣庄市市中区北马路8号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：枣庄新中兴实业有限责任公司，住所地山东省枣庄市市中区北马路8号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司政策及法律事务办公室副主任。 委托诉讼代理人：**，山东诺诚律师事务所律师。 上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司（以下简称新中兴建筑公司）因与被上诉人***，原审被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司（以下简称新中兴开发公司）、枣庄新中兴实业有限责任公司（以下简称新中兴实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新中兴建筑公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判上诉人支付被上诉人工程款528801.6元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院没有支持上诉人管理费没有事实及法律依据。上诉人与被上诉人签订合同约定上诉人将部分工程交由被上诉人施工，同时约定提取管理费为工程总值的14%，合同签订后上诉人将工程交由被上诉人施工，在施工过程中依法对该工程施工管理亦聘请了工程监理等具体工作。因此，被上诉人应依据合同约定向上诉人支付管理费。原审法院没有从工程款中扣除365498.29元管理费没有法律依据，由于上诉人与被上诉人最后约定12%管理费，被上诉人应支付上诉人365498.29元管理费。二、原审法院没有扣除税金适用法律错误。本案中，上诉人要求从工程款中扣除被上诉人应承担的税金予以代缴或由被上诉人依法向上诉人提供相应发票。而原审法院没有支持，现上诉人要求被上诉人提供相应的发票。三、原审法院判决上诉人支付利息不符合本案的情况。双方内部施工承包协议并没有约定利息，且被上诉人没有办理其施工交付手续，也没有提交竣工报告。 被上诉人***辩称，一、上诉人与被上诉人内部施工协议为无效协议，上诉人依据该协议主张管理费应在工程中予以扣除无法律依据。二、上诉人要求在工程款中扣减相应的税金证据及理由不足，不应支持，且关于开具发票和交费问题一审法院判决按税务部门相关规定执行及另行解决并无不当。三、涉案工程已竣工且交付使用，上诉人存在拖欠工程款事实，因双方均认可复审后的工程造价，一审法院鉴于以上事实判决支付利息于法有据。综上，上诉人上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告新中兴开发公司、新中兴实业公司均述称，同意上诉人上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告新中兴建筑公司向原告支付工程款110万元及利息（从2009年12月27日至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.判令被告新中兴开发公司、新中兴实业公司在欠付工程价款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：新中兴建筑公司承包了新中兴开发公司开发的新中兴东花园三期廉租房住宅楼及配套工程。2009年6月23日，新中兴建筑公司作为发包人（甲方）与承发包人***（乙方）签订《内部施工承包协议》，主要约定“一、工程名称：新中兴三期廉租房工程。二、工程地点：西木厂院内。三、质量等级：优良。四、工程造价：约745元/㎡。五、开竣工日期：2009年7月1日至2009年12月26日（共计179天）……八、工程结算及其他：1、凡租赁使用甲方各种机械设备、工具均按规定缴纳租金；2、本工程所发生的水电及其他费用均由乙方承担；3、工程结算方式：按实际发生工程量执行《山东省建筑、安装工程量消耗定额、工程量计算规则、费用项目构成及计算规则》、2008年《山东省建筑安装工程枣庄地区价目表》及有关说明，施工期间的政策性调整及其他规定不再调整，设计变更规定，按照工程实际类别按实际结算；4、双方约定合同价款的其他调整因素：（1）人工工资执行39.6元/定额工日，（2）地材价格参照政府指导价格限价执行结算，（3）工程总造价下浮2%；5、工程款支付方式，基础工程至±0.00完成并验收合同拨付工程造价的20%，主体完成二层验收合格拨付至工程造价的40%，主体完成验收合格拨付至工程造价的60%，工程竣工验收合格拨付至工程款的80%，工程结算经审定签字**后拨付至总价款的95%，剩余5%保修金保修期满三个月内付清；6、甲方对乙方提取管理费为工程总值的14%（含税）……”。在协议的签章处，甲方处加盖了“枣庄新中兴实业有限责任公司建筑安装工程公司”印章，乙方处由***签字确认。协议签订后，***对新中兴东花园三期廉租房1#、2#楼进行了施工建设，现已完工交付。2018年5月7日，***诉至该院，要求新中兴建筑公司支付拖欠工程款110万元。经枣庄市财政投资评审中心委托，山东天泰恒信工程造价咨询有限公司对新中兴东花园三期廉租房住宅楼及配套工程造价进行了结算审计，并出具了《工程造价咨询报告书》[编号：***恒信基审字（2018）第001号]。根据复核后的审计结果，***施工的新中兴东花园三期廉租房1#、2#楼工程审定工程造价为3045819.07元，应扣除财政供应钢材水泥款为636667.95元，扣财政供材后工程造价为2409151.12元。2018年9月19日本案第二次开庭时，***及新中兴建筑公司对于上述复审数额均无异议。本案审理过程中，新中兴建筑公司称“枣庄新中兴实业有限责任公司建筑安装工程公司”即新中兴建筑公司，只不过有时对外签合同时加盖这个公章，这个公司没有独立的登记；并主张：已向乙方***支付工程款1115100元，由甲方供材（管道、***具、砖等）329169.65元，应由乙方承担的配套费用6919.8元、电费6661.78元，为乙方垫付审计费57000元，上述费用应从工程款中扣除；答辩意见中提到的3.44%的税金由于营改增进行调整，该税款应由乙方***缴纳。***对于新中兴建筑公司主张应从工程款中扣除的上述款项予以认可，但对于主张的管理费不予认可，称新中兴建筑公司并未履行其所称的指导、监督等职责。新中兴开发公司称因工程尚未最终审计，财政部门没有全额拨款，所以工程款也没有全部向新中兴建筑公司支付，但具体数额未清算。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，虽然***与被告新中兴建筑公司签订的协议名称为《内部施工承包协议》，但实际系被告新中兴建筑公司将其承包工程中的部分工程转包给原告施工。原告***无建筑施工企业资质，被告新中兴建筑公司与原告***签订的《内部施工承包协议》违反了法律强制性规定，应为无效。虽然《内部施工承包协议》无效，但案涉工程已竣工且交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点是：一、工程价款的数额如何确定，原告***的利息主张有无依据；二、被告新中兴建筑公司要求扣除的各项费用应否支持；三、被告新中兴开发公司、新中兴实业公司在本案中是否应承担法律责任。 关于争议焦点一，被告新中兴建筑公司对原告***起诉时主张的工程款数额提出异议，认为该审计数额未经过复核，原告的诉请无法确定。但在本案诉讼过程中，经枣庄市财政投资评审中心委托的审计已经过了复审，而原告***及被告新中兴建筑公司对于复审数额均无异议，因此，该院对于原告***施工建设的新中兴东花园三期廉租房1#、2#楼工程造价予以确认，即扣除财政供应钢材水泥款后工程造价为：2409151.12元。对于原告***主张的欠付工程款利息请求，虽然《内部施工承包协议》约定工期至2009年12月26日，但原告并未能证明在该期间将案涉工程交付给被告，而对交付的具体日期双方均未能举证证明，原告要求被告自2009年12月27日支付欠付工程款利息损失没有相应依据。被告新中兴建筑公司拖延支付工程款，应当向原告支付资金占用期间的利息损失，因《内部施工承包协议》无效，计算利息损失的时间应自工程款数额确定之日起，而山东天泰恒信工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》后，在本案审理过程中又进行了复审，第二次庭审时双方对于复审后的工程造价予以了确认，因此，对于原告***主张的延期付款利息损失，该院酌定自第二次庭审之日即2018年9月19日起按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率计算至实际给付之日止。 关于争议焦点二，被告新中兴建筑公司主张已向***支付工程款1115100元，由甲方供材（管道、***具、砖等）329169.65元，应由***承担的配套费用6919.8元、电费6661.78元，为***垫付审计费57000元，上述费用应从***的工程款中扣除。对于被告新中兴建筑公司的上述主张，原告***予以认可，因此，扣除上述费用后，被告新中兴建筑公司应向原告***支付的剩余工程款为：894299.89元（2409151.12元－1115100元－329169.65元－6919.8元－电费6661.78元－57000元）。对于被告新中兴建筑公司主张14%的管理费，没有相应法律依据，而新中兴建筑公司称对案涉工程进行了施工管理，并派驻工作人员协调和聘请工程监理等，原告***对此不予认可，而被告新中兴建筑公司也未能提交证据证明实际支付了相应的管理成本，因此，该院对于被告新中兴建筑公司主张的管理费不予支持。至于开具发票和缴税的问题，双方应按照税务部门的相关规定执行，被告新中兴建筑公司关于抵扣税款的主张没有相应法律依据。如双方今后因该问题产生纠纷可另行解决。 关于争议焦点三，被告新中兴开发公司系案涉工程的发包人，庭审中其亦认可与承包人新中兴建筑公司尚未结清工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为实际施工人的原告***，可向发包人新中兴开发公司主张权利，但新中兴开发公司只在欠付工程价款范围内承担责任。原告***主张案涉工程系被告新中兴开发公司与新中兴实业公司共同开发的，二被告系共同发包人，但原告对此未能提交证据予以证实，因此，该院对于原告要求被告新中兴实业公司承担连带责任的诉请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告枣庄新中兴建筑有限责任公司给付原告***工程款894299.89元，并支付延期付款利息损失（以894299.89元为基数，自2018年9月19日起按照中国人民银行规定的同期同类基准贷款利率计算至实际给付之日止），于本判决生效后十日内付清；二、被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司在欠付被告枣庄新中兴建筑有限责任公司工程价款范围内对上述第一项给付内容承担共同清偿责任；三、驳回原告***其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，原告***负担1957元，被告枣庄新中兴建筑有限责任公司负担12743元。 本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，一、关于管理费问题。上诉人新中兴建筑公司与被上诉人***签订的《内部施工承包协议》违反了法律强制性规定，为无效合同。上诉人新中兴建筑公司也没有有效证据证实对案涉工程进行了施工管理及实际支付了相应的管理成本。一审法院对新中兴建筑公司主张的管理费不予支持正确。二、关于开具发票和缴税的问题，一审法院已经告知应按照税务部门的相关规定执行及如因该问题产生纠纷可另行解决。三、关于利息问题。一审法院第二次庭审时上诉人新中兴建筑公司与被上诉人***对于复审后的工程造价予以了确认。一审法院据此酌情认定以此次庭审之日即2018年9月19日起计息亦无不当之处。 综上所述，上诉人新中兴建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6782.5元，由上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　邹　枫 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年四月十五日 书记员　张　婕