枣庄新中兴建筑有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁04民终1620号

上诉人（原审被告）：枣庄新中兴建筑有限责任公司，住所地山东省枣庄市市中区北马路8号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：胡震，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：连士举，山东诺诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月5日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

原审被告：枣庄新中兴房地产开发有限责任公司，住所地山东省枣庄市市中区北马路8号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：马全省，男，该公司工作人员。

上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司因与被上诉人***、原审被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初1098号民事判决，并依法改判上诉人支付被上诉人工程款743459.86元或者发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院没有支持上诉人管理费没有事实及法律依据。1.上诉人与被上诉人签订《新中兴三期廉租房工程》的施工合同，合同约定上诉人将部分工程交由被上诉人施工。同时合同明确约定“甲方即上诉人对乙方即被上诉人提取管理费为工程总值的12%”。合同签订后上诉人将工程交由被上诉人施工，上诉人依法对该工程进行施工管理，并派驻工作人员具体协调，在施工过程中亦聘请了工程监理等具体工作，故此，在合同履行过程中上诉人履行了管理的职责并支付了相应的费用，故此，被上诉人应依据合同约定向上诉人支付管理费。2.原审法院没有从工程款中扣除439397.66元管理费没有法律依据。由于上诉人与被上诉人约定了12%的管理费，而该案的工程价款为4081757.96元，依据合同约定被上诉支付上诉人489810.95元管理费，而对于该管理费原审法院没有从工程款中扣除适用法律错误。二、原审法院认定东花园廉租房4#楼工程造价错误。根据2019年1月份的工程造价审核定案表，东花园廉房4#工程的审计价款为2075774.68元(上诉人在原审庭审笔录中有明确记载)，其中财政垫付材料款420110.77元，扣除财政供材后的工程款为1655663.91元，而原审法院认定的工程款是扣除财政供材后的工程款，而不是东花园廉租房4#楼工程造价。上诉人需要补充的是无论上诉人的管理费还是被上诉人依法需要交纳的税金，均是以审计的价款作为收取的依据，故此，对于上述错误，请求二审法院依法予以正。三、原审法院没有扣除税金适用法律错误。依法纳税是每个公民应尽的义务，本案中上诉人要求从工程款中扣除被上诉人应承担的税金予以代交或者由被上诉人依法向上诉人提供相应发票，而原审法院没有支持，现在上诉人要求被上诉人提供相应的发票。四、原审法院判决上诉人支付利息不符合本案的情况。首先，双方的内部施工承包协议并没有约定利息。其次，被上诉人并没有办理其施工的交付手续，也没有提交竣工报告。故此，被上诉人请求利息没有法律依据，原审法院判决利息没有事实及法律依据。综上所述，请求二审法院依法扣除枣庄市市中区人民法(2018)鲁0402民初1634号中多判的489810.95元，改判为上诉人支付工程款743459.86元或者发回重审。

被上诉人***辩称，一、被答辩人在上诉的事实与理由中称：“原审法院没有支持上诉人管理费没有事实及法律依据”。对此答辩人认为被答辩人主张是错误的，被答辩人与答辩人***签订的内部施工承包协议，协议约定提取管理费。由于答辩人、被答辩人之间属于工程分包关系，工程分包合同依法属于无效合同，即使合同约定管理费用，依法应属无效，因此被答辩人主张管理费用没有法律依据。二、被答辩人在上诉的事实与理由中称：“原审法院不是根据东花园廉租房4#楼工程造价判决”。对此答辩人认为被答辩人的主张是错误的。并不是被答辩人说的原审没有根据工程造价判决，原审法院是根据后经双方结算，东花园廉租房4#楼工程于2018年1月9日出具工程造价咨询报告书，造价为1655663.91元，其中已付工程材料款227038.25元，己付工程款692700元，审计费30000元，电费4324.57元，造价扣除以上费用共计被答辩人欠答辩人701601.09元。三、关于被答辩人在上诉的事实与理由中称：“原审法院没有扣除税金及原审法院判决被答辩人支付利息不符合本案的情况”。原审法院认为，由于答辩人与被答辩人应依法予以交纳税金，但是没有提交证据证明税收的数额，原审判决的数额并未扣除税收，双方对于税金问题另行处理。至于利息问题，由于工程款的确定日期为工程造价咨询报告书日期，由于答辩人与被答辩没有提交证据证明应支付款项的日期，原审法院依法认定被答辩人付清款项应为工程造价确定之日，而被答辩人没有支付，应承担逾期支付的利息，利率为中国人民银行同期贷款利率，自工程造价报告书的次日计算尚欠工程款的利息，计算至款项实际付清为止。综上所述，被答辩人的上诉理由不能成立，原审法院所作的(2018)鲁0402号民初1098号民事判决书认定事实清楚，判决正确，适用法律准确，请求上级人民法院维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。

原审被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司陈述，没意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告枣庄新中兴建筑有限公司偿付拖欠工程款1233270.81元，利息以欠款数额为基数从2014年1月13日计算至付清之日，利率为中国人民银行贷款利率；2.判令被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司将东花园廉租房4#楼工程及廉租房8号楼工程发包给被告枣庄新中兴建筑有限责任公司，被告枣庄新中兴建筑有限责任公司又将上述工程分包给原告，原告承接工程后，实际施工。后经结算，东花园廉租房4#楼工程于2018年1月9日出具工程造价咨询报告书，造价为1655663.91元，其中已付工程材料款227038.25元，已付工程款692700元，审计费30000元，电费4324.57元，造价扣除以上费用共欠701601.09元；廉租房8号楼工程于2014年1月13日出具工程造价咨询报告书，造价为2005983.28元，已付材料款702677元，已付工程款736964.2元，审计费30000元，电费4672.36元，扣除以上费用尚欠531669.72元。庭审中，被告枣庄新中兴建筑有限责任公司提交2019年枣庄新中兴实业有限责任公司与原告***签订的内部施工承包协议，协议约定提取管理费为工程总值的14%（含税）。原告对以上合同的主体资格与被告的关系不予认可，并认为合同为无效合同，不应支持管理费用。

一审法院认为，被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司将东花园廉租房4#楼工程及廉租房8号楼工程发包给被告枣庄新中兴建筑有限责任公司，被告枣庄新中兴建筑有限责任公司又将上述工程分包给原告，原告实际施工，对以上事实原被告没有异议，该院予以确认。原告作为实际施工人依法可以请求被告枣庄新中兴建筑有限责任公司支付工程款，被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司在所欠工程款范围内承担连带责任。对于工程审计的数额及以支付数额原被告均没有异议，原被告争议的焦点为，尚欠工程款的计算方法，被告枣庄新中兴建筑有限责任公司认为应扣除管理费及税收，原告不认可管理费用。税收问题，原被告依法应予以交纳，而原被告没有提交证据证明税收的数额，该院判决的数额并未扣除税收，原被告可另行处理。对于管理费用，由于原被告之间属于工程分包关系，工程分包合同依法属于无效合同，即使合同约定管理费用，依法应属无效，被告枣庄新中兴建筑有限责任公司主张管理费用没有法律依据，该院不予支持。综上，被告所欠工程款应为工程造价直接减去已支付工程款、审计费、电费、材料款，东花园廉租房4#楼工程，欠原告701601.09元，廉租房8号楼工程欠原告531669.72元，共计1233270.81元（未计算税收）。对于原告请求的支付尚欠款项的利息，由于工程款的确定日期为工程造价咨询报告书日期，由于原被告没有提交证据证明应支付款项的日期，该院依法认定被告付清款项应为工程造价确定之日，而被告没有支付，应承担逾期支付的利息，利率为中国人民银行同期贷款利率，自工程造价报告书的次日计算尚欠工程款的利息，计算至款项实际付清为止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄新中兴建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告支付工程款1233270.81元（未计算税收）及利息（其中531669.72元的利息自2014年1月14日计算至实际付清为止，701601.09元的利息自2018年1月10日计算至实际付清为止，利率均为同期人民银行贷款利率）。二、被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司在拖欠工程款的范围内对以上义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由被告枣庄新中兴建筑有限责任公司承担。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司与原审被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司签订《建筑工程施工合同》后，又将涉案工程分包给被上诉人***个人，根据相关法律规定，该分包合同是无效合同，合同无效可以收缴当事人已经取得的非法所得。由于合同无效，合同中约定的管理费条款没有法律效力，被上诉人***亦不认可该费用，故一审法院不支持上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司主张的管理费并无不当。上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司关于原审法院没有支持上诉人管理费没有事实及法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于东花园廉租房4#楼工程造价，本案涉案工程造价审核定案表中显示，审定工程造价2075774.68元，扣财政供材后工程造价1655663.91元。由于本案争议的是欠付工程款，一审法院在判决中认定扣财政供材后的工程造价1655663.91元合乎情理，上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司有关工程造价错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于税金问题，依法纳税是每个公民应尽的义务，由于在一审诉讼期间，双方当事人没有提交税金数额，一审法院判令双方另行处理并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案涉案工程已经实际交付使用，双方当事人没有提交证据证明应支付款项的日期，一审法院认定付清款项应为工程造价确定之日，即工程造价咨询报告书日期。上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司没有支付款项，应承担逾期支付的利息。利率为中国人民银行同期贷款利率，自工程造价报告书的次日计算尚欠工程款的利息，计算至款项实际付清为止。一审法院关于付款时间及利息计算的认定符合法律规定，本院予以维持，上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司关于支付利息不符合本案情况的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*锋

审判员***

审判员***

二〇一九年七月十二日

书记员*凡