枣庄新中兴建筑有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

(2017)鲁04民终1213号

上诉人（原审被告）：枣庄新中兴建筑有限责任公司。住所地：枣庄市市中区北马路8号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，该公司副经理。

委托诉讼代理人：连士举，山东诺诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月5日出生，汉族，住枣庄市薛城区。

委托诉讼代理人：苗家访，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。

原审被告：枣庄新中兴房地产开发有限责任公司。住所地：枣庄市市中区北马路8号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：温长峰，男，该公司员工。

上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司(以下简称新中兴建筑公司)因与被上诉人***及原审被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司(以下简称新中兴开发公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

新中兴建筑公司上诉请求：1.请求撤销原判，将多判的346917.37元予以撤销，改判上诉人支付东花园二期15号楼工程款及东花园二期热交换站、生活水池及零活工程款合计99114.29元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、上诉人仅欠东花园二期15号楼工程及东花园二期热交换站、生活水池及零活工程款99114.29元，而一审法院判决上诉人应支付446031.66元没有事实依据，应予改判。二、由于上诉人与被上诉人***签订了工程施工协议，且实际情况是上诉人有工作人员在以上工程具体负责，而被上诉人具体施工。同时，我国法律并没有规定实际施工人需具有建筑施工的企业资质，因此，双主签订的合同合法有效，合同约定的492978.67元管理费应予扣减。三、原审法院以4108155.56元作为计算被上诉人的工程款适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、《中华人民共和国合同法》第58条之规定，应扣除工程利润部分作为计算工程款的依据，而不能以审计报告作为计算工程款的依据。四、原审法院将351658.12元管理费间接判给被上诉人显失公平，上诉人主张492978.67元管理费，而原审法院仅支持上诉人代缴税金141320.55元，剩余351658.12元亦没从工程款中予以扣除，显失公平。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，上诉人要求管理费没有事实及法律依据，无效合同关于管理费的约定亦无法律效力，不能作为上诉人主张权利的依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.被告新中兴建筑公司偿付拖欠的工程款883,044元及利息（利息自决算之日即2010年12月20日至判决生效之日，按同期同类银行贷款利率计算）；2.被告新中兴开发公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.请求确认解除双方于2016年10月31日签订的还款协议；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告新中兴开发公司作为发包人将工程名称为枣庄新中兴东花园二期15号楼工程和东花园二期热交换站、生活水池及零活工程发包给被告新中兴建筑公司施工。被告新中兴建筑公司又将上述两个工程转包给原告***施工。原告***进行了施工。该工程竣工并交付后，被告新中兴开发公司委托山东飞腾建设项目管理有限公司对该工程进行审计。2010年12月20日山东飞腾建设项目管理有限公司就涉案两工程分别出具一份《工程造价咨询报告书》，审定工程造价分别为3,147,626.56元和960,529元。被告新中兴开发公司作为建设单位、被告新中兴建筑公司作为施工单位在上述报告书的工程造价审核定案表上盖章，原告***在上述报告书的工程造价审核定案表上签字。在审理中，经原、被告对账确认被告新中兴建筑公司已经支付给原告***枣庄新中兴东花园二期15号楼工程的工程款2,846,365.29元；东花园二期热交换站、生活水池及零活工程674,438.06元，合计3,520,803.35元。

另查明，在审理过程中，2016年10月31日原告***（乙方）与被告新中兴建筑公司（甲方）签订一份《协议书》，约定：“经协商，甲乙双方对新中兴公司东花园小区二期15#住宅楼及泵房、西木厂廉租房2段4号工程款达成以下协议：一、至签订本协议之日，经双方对账后确认的工程款为：叁拾玖万零陆拾陆元整（￥：390,066元）。甲方于2016年11月30日前付100,000元，余款分三次付清，甲方于2017年2月28日前付余款100,000元，于2017年4月30日前付余款100,000元，余款90,066元于2017年6月30日前全部付清。二、本协议签订后，乙方放弃利息等其他要求并撤回起诉相关费用由乙方承担。三、本协议履行期间如乙方承揽甲方西木厂廉租房未决算工程作出决算，出现甲方预付工程款付超情况，甲方有权按照付超金额从本协议甲方应付款中相应扣减。四、本协议履行后，甲乙双方就东花园小区二期15#住宅楼及泵房、西木厂廉租房2段4号工程债权债务全清，双方互不相欠不再有任何权利、义务关系。如一方不按本协议履行，违约方承担法律责任。”2016年12月22日原告***向被告新中兴建筑公司送达了一份解除协议通知，内容为“枣庄新中兴建筑有限责任公司：依据2016年10月31日双方签订的还款协议，经多次催要贵公司至今没有依约履行。请于2016年12月30日前按约还款，如逾期仍不履行，鉴于贵公司的违约失信行为，我方将解除该协议，按照贵公司实际的欠款数额追偿”。

再查明，2007年原告***与枣庄新中兴实业有限责任公司建筑安装工程公司签订了《建筑工程施工内容承包协议》，协议约定枣庄新中兴实业有限责任公司建筑安装工程公司将新中兴东花园小区二期15#住宅楼工程转包给原告***。

原告***不具备建筑施工资质。原、被告均认可税金的税率为3.44%。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告新中兴开发公司将涉案工程发包给被告新中兴建筑公司，被告新中兴建筑公司又将涉案公司违法转包给不具备相关建筑施工资质的个人***，原告***实际施工了涉案工程，因此原告***为涉案工程的实际施工人。

本案争议焦点问题之一被告新中兴建筑公司和被告新中兴开发公司在本案中是否应承担责任的问题。被告新中兴建筑公司将涉案工程非法转包给原告***，原告***按照约定进行了施工，涉案工程总造价为4,108,155.56元。被告新中兴建筑公司作为转包人应承担支付原告***工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告***实际施工了涉案工程，被告新中兴开发公司作为涉案工程的发包人，应当在欠付的工程款价款范围内承担支付责任。

本案争议焦点之二原告***主张的工程价款及利息问题。涉案工程竣工后，经审计部门审定后工程造价共计为4,108,155.56元，被告新中兴开发公司、被告新中兴建筑公司均在上述报告书的工程造价审核定案表上予以盖章，原告***亦在上述报告书的工程造价审核定案表上予以签字，故本院确认原告***承建涉案工程的工程造价为4,108,155.56元。扣除被告新中兴建筑公司已支付的工程款3,520,803.35元、税金141,320.55元（4,108,155.56元×3.44%），支持尚欠原告***工程款为446,031.66元。被告新中兴建筑公司抗辩双方约定管理费为工程款的14%应予扣除，原告***不予认可，且被告新中兴建筑公司未提供足够证据予以证实，因此对被告新中兴建筑公司的抗辩不予采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原告***与被告新中兴建筑公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告***主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，予以确认。涉案工程竣工并交付后，于2010年12月20日经审计部门审定结算，原告主张利息损失的计算时间自结算之日即2010年12月20日起计算至本判决生效之日止，是对自己权利的处分，且减少被告新中兴建筑公司的责任，予以支持。

本案争议焦点之三原告***与被告新中兴建筑公司于2016年10月31日签订一份《协议书》的解除问题。原告***与被告新中兴建筑公司签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。被告新中兴建筑公司未按照约定的期限支付给原告***工程款，构成违约，原告***有权解除双方的签订的《协议书》，且原告***已于2016年12月22日向被告新中兴建筑公司送达了解除协议通知，确认解除原告***与被告新中兴建筑公司签订的《协议书》。

综上，判决：一、被告枣庄新中兴建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款446,031.66元及利息（以446,031.66元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计算时间自2010年12月20日至判决生效之日止）；二、被告枣庄新中兴房地产开发有限责任公司对上述款项在欠付的工程款价款范围内承担支付责任;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,630元，由被告枣庄新中兴建筑有限责任公司负担6315元，原告***负担6315元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》禁止转包建设工程牟利。上诉人新中兴建筑公司承接工程后，转包给不具备施工资质的自然人***施工，违反了法律强制性规定，其所主张的“管理费”属于违法所得，无法律依据；对新中兴建筑公司要求从欠付工程款中扣除管理费的主张，不予支持。上诉人新中兴建筑公司主张山东飞腾建设项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为其与被上诉人***的结算依据，应扣除利润部分。对此，本院认为，上诉人新中兴建筑公司、被上诉人***及原审被告新中兴开发公司三方均在《工程造价咨询报告书》加盖公章或签字，应视为三方当事人对于《工程造价咨询报告书》中结算结果予以认可，达成一致意思表示。《工程造价咨询报告书》应当作为三方当事人之间的结算依据。上诉人新中兴建筑公司主张《工程造价咨询报告书》不能作为结算依据，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7991元，由上诉人枣庄新中兴建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*枫

审判员杨建

审判员***

二〇一七年九月一日

书记员*凡