山东全力钢结构工程有限公司、福州市第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申6074号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东全力钢结构工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀北路东侧田庄村。

法定代表人：章士全，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，国浩律师（济南）事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：福州市第三建筑工程公司，住所地福建省福州市六一路北段福新路315号。

法定代表人：余家滨，该公司总经理。

再审申请人山东全力钢结构工程有限公司（以下简称全力公司）因与被申请人福州市第三建筑工程公司（以下简称福州三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终546号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

全力公司申请再审称，（一）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项。福州三建所称的代付款项并没有相应的支付凭证予以证实，也未发生债务转移，应承担继续支付工程款的义务。一审法院错误适用民事诉讼证据规则，将未收到代付工程款的消极法律行为强加给全力公司进行举证是极其错误的。一审法院认定福州三建提交“原告出具给被告的收款收据”、“被告相应向案外人出具的收款收据”及案外人以商品房折抵工程款的证据，是已经初步完成了反驳全力公司主张的举证义务，继而将举证责任分配给全力公司是错误的，福州三建不是将收款收据作为已经直接支付的证据进行主张，而是主张收到全力公司的收款收据后，提出由第三方代付的观点，这显然不能认定福州三建完成了举证义务。（二）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项。本案原一审法院作出的(2014)枣民五初字第58号民事判决认定福州三建未能提供具体的支付凭证等证据证实第三方实际支付的数额，应在欠付工程款范围内继续支付。福州三建对该认定并没有提异议，也没有进行上诉，视为其认可第三方未代付完毕。在第三方未代付完毕的情况下，福州三建作为委托人和实际欠款人，应承担继续支付工程款的义务。福州三建在二审法院作出的(2014)鲁民一初字第31号案件起诉时，并未扣除第三方代付款项，也可以推断出其认可拖欠全力公司工程款，庭审中其临时改变诉讼请求是谋求达到逃避支付全力公司工程款的目的，应依法不予认可。一审法院已作为有效证据认定的2012年9月15日山东远东农科环保发展有限公司（以下简称远东公司）向全力公司出具的保证付清工程款的《承诺书》，恰恰印证了福州三建主张在2011年4月25日前已将工程款全部付清是与事实严重不符的，退一步讲，也同时说明福州三建主张2010年1月14日由远东公司代付200万元是不存在的虚假事实。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项关于“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，福州三建为证明案外人已代其向全力公司支付7835488元工程款，提交了“全力公司出具给福州三建的收款收据”、“福州三建相应向案外人出具的收款收据”及案外人以商品房折抵工程款（**的购房合同）等证据，证实上述款项已由案外人实际代付，已经初步完成了举证义务。

一审法院查明，全力公司自2009年11月30日至2011年2月28日连续9次向福州三建开具《收款收据》。对此，全力公司申请再审认为，请求福州三建付款，首先应向福州三建开具收款收据，收款收据只是表明全力公司的请求行为，这是建筑行业付款的正常流程和通常习惯，收款收据不是实际付款的有效证据。本院认为，如果付款流程诚如全力公司所称，那么在第一张收款收据开出后，福州三建应履行相应的付款义务，在福州三建支付第一笔工程款后，全力公司才可能开出第二张收款收据。全力公司一方面主张案外人并未代付与收款收据相对应的工程款，另一方面又在长达1年多的时间内连续开出9张未实际付款的收据与常理不符，全力公司未能作出合理解释，亦没有提交在此期间向福州三建或案外人催要工程款的证据。另外，在福州三建与远东公司建设工程施工合同纠纷一案(山东省高级人民法院2014鲁民一初字第31号)中，福州三建亦将案外人代其支付的上述款项作为已付工程款，从远东公司欠付其工程款中予以扣除，并未向远东公司主张该部分工程款。对此，全力公司申请再审认为，福州三建庭审中临时改变诉讼请求是谋求达到逃避支付全力公司工程款的目的。本院认为，福州三建在对上述31号案件的案涉工程享有优先受偿权、远东公司未出席庭审的情况下，作出对己不利的意思表示，放弃该部分工程款，足以进一步佐证案外人代付工程款的事实。

全力公司为反驳案外人未实际履行代付工程款义务，提交了案外人向全力公司出具的两份付款《承诺函》。因案外人在两份《承诺函》中，一份对本案工程还应付款的数额未作明确说明，另一份记载的工程款已付、未付数额，与一审法院已查明的事实、证据无法吻合，一审法院认为《承诺函》不能直接推论出案外人此前未履行任何代付义务，并无不当。

综上，全力公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东全力钢结构工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员司伟

二〇一八年十二月二十五日

书记员***