某某与山东思行信息技术有限公司等股权转让纠纷二审(2020)鲁01民终6355号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终6355号

上诉人(原审原告)：**，男，1983年3月11日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：张立洁，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建，山东众成清泰(济南)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东思行信息技术有限公司，住山东省济南市。

法定代表人：臧涛，总经理。

被上诉人(原审第三人)：臧涛，男，1982年10月8日出生，汉族，住山东省青岛市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑延海，北京君致（济南）律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘红杉，北京君致（济南）律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人山东思行信息技术有限公司（以下简称思行公司）、臧涛股权转让纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初9806号民事判决，发回重审或依法改判支持**的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费、保全费由思行公司、臧涛承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，**与思行公司之间已经达成了股权转让的合意，并明确了收购的时间、条件和价款。1.《承诺协议》明确约定了公司回购离职股东全部股权的条件，即离职两年且不违反竞业禁止。**自2017年7月31日离职至今已超过两年，符合回购的时间要素。(2019)鲁01民终7991号民事判决认定了**并不违反竞业禁止的事实，不违反回购的禁止性要素。**完全满足《承诺协议》第9条约定的公司回购其全部股权的条件，且**在一审中已经进行了相关的举证。2.《承诺协议》第9条约定，这期间甲方按当年银行利息支付所扣乙方的原始投资及当年分红。该条明确约定了股权回购的价款是原始出资款及银行贷款利息，即**离职后，应当以150.3万元及以150.3万元为基数自2017年8月1日起至实际支付日按照银行贷款利率计算的利息总额的价格进行回购，该条款具有可操作和可执行性，亦不违反法律强制性规定，并非一审法院所述的未提交充分证据证明其符合请求公司按照合理价格回购。二、一审法院适用法律错误，《承诺协议》约定的离职后股权回购条款不违反《公司法》的规定。1.2012年1月1日，思行公司与**、臧涛签署的《承诺协议》第8条和第9条，约定了股东离职后退股，由公司进行收购，该条款在不违反法律强制性规定。一审法院在法院认为部分中第一段认可了该《承诺协议》关于公司回购离职股东股权的合法性，只是因其认为**提供的证据不足、回购条款约定不明而不予支持。2.一审法院在法院认为的第二段，却引用《公司法》“股东不得抽逃出资”的规定，否定了该《承诺协议》公司回购约定的合法性，前后两个段落适用法律相互矛盾，属于适用法律错误。本案应参照《公司法》规定的协议回购的特殊情况，不属于股东出资后抽逃出资的情况，并不适用《公司法》第三十五条的规定。3.《公司法》及相关司法解释立法目的之一是在法律允许的情况下，充分尊重公司的意思自治。法律对有限责任公司协议回购股权并无禁止性规定，只要思行公司在完成回购后，及时履行相关股权转让手续或者减资手续，不会损害公司债权人的利益。在该交易行为模式下，公司责任财产并未减少，不存在损害外部债权人利益的情形，亦不属于法律规定的禁止行为，该行为亦被最高院(2015)民申字第2819号案例予以肯定。4.思行公司在完成回购之后进行减资、履行相关股权转让手续或其他处理，是思行公司在履行完毕《承诺协议》约定的回购义务之后，应当进行的另外一项程序，与本案并非同一法律关系，一审法院不应当用另一法律关系来对抗本案。综上，思行公司理应按照协议的约定，在**离职两年后，按照原始出资原价加上银行贷款利息的价格受让**持有的全部股权，请法院发回重审或依法改判支持**的诉讼请求。

思行公司、臧涛共同辩称，一、一审法院适用法律正确，《承诺协议》约定的股权回购的条款涉嫌抽逃出资，不具有合法性。公司存续期间应当遵循资本维持原则，公司与股东之间即便达成股权回购协议，也不应当违反该原则，损害公司债权人、其他股东的合法权益。《承诺协议》第九条约定“乙方原始投资股份及当年分红在两年后，乙方没有违约（同上述第八条的）才能发放，这期间按当年银行利息支付所扣乙方原始投资及当年分红”，该约定并未明确股权回购的价值，如按照**所理解的该条款约定的股权回购的价款是原始出资款及银行贷款利息，那么，无论公司的经营状况是亏损还是盈利，公司均应当返还其原始投资款，该约定完全没有考虑股权的现有价值、公司的经营发展以及债权人的合法权益，具有抽逃出资的嫌疑，因此，该约定不具有合法性。二、即便《承诺协议》的约定符合法律规定，不存在抽逃出资的嫌疑，臧涛与**亦未能达成股权回购的合意，一审法院事实认定清楚。根据《公司法》相关规定，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，在保证公司存续且稳定的前提下，当事人之间可以协商由股东收购本公司股份（不包括公司）。按照《承诺协议》第九条的约定，可以认为**与思行公司之间达成了股权回购的协议，与股东臧涛未达成股权回购的协议。但是，股权回购应当保证公司存续且稳定，不侵犯债权人的合法权益，且应当按照股权的现有价值进行回购，即便臧涛回购**的股权，也应当在对思行公司进行清算，确定股权价值后进行，而《承诺协议》并没有明确约定股权回购的价值、回购的方式等，**要求按照其原始投资款购买其股权的要求既不合法也不合理。思行公司自**离职后，一直经营困难且处于亏损状态，而造成该经营困难、亏损的局面亦是由**劫走公司货款所致，现**在未履行归还思行公司货款的情形下，要求思行公司返还其原始投资款及利息的行为明显是故意损害思行公司、臧涛及公司债权人的合法权益。三、**提起了股东知情权诉讼，并且（2019）鲁01民终7991号判决生效支持了**的股东知情权请求，该证据说明**在主张行使股东的权利，另一方面又在要求思行公司和臧涛回购其股权，**的本案请求与知情权的请求存在权利上的矛盾。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回**的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判令思行公司受让**持有的思行公司全部股权；2.判令思行公司返还**原始出资150.3万元及占用期间的利息（自2017年7月31日起计算至实际返还日止，按照2017年贷款利率年化4.75%计算）；3.一审案件诉讼费、保全费、评估费等诉讼费用由思行公司承担。

一审法院认定事实，济南思行信息技术有限公司工商档案载明：2011年6月7日，济南思行信息技术有限公司在济南市工商行政管理局历下分局设立。注册资本为100万元人民币。股东为臧涛、**。**实缴出资30万元(占股30%)，臧涛实缴出资70万元(占股70%)。2013年6月20日，济南思行信息技术有限公司更名为山东思行信息技术有限公司，增加注册资本至501万元，**实缴注册资本至150.3万元，臧涛实缴注册资本至350.7万元。

2011年6月3日，上海浦东发展银行公司业务现金款单显示：**向思行公司账户74030155510001864缴款30万元，款项来源为**投资款。2013年6月19日，**通过自己的上海浦发银行济南分行山大路支行的账户6225231784740315向思行公司转账1203000元，用途为**投资款。**向思行公司的出资为1503000元。

2012年1月1日，思行公司（甲方）与**、臧涛（乙方）签订《承诺协议》，载明：乙方作为甲方的股东，在甲方成立即日起，应尽到甲方股东应尽的义务。如有违反以下约定的，甲方有权按照乙方持有甲方股权的价值要求乙方支付违约金，违约金按照股权价值的60%扣除，股权的价值以有资质的中介机构评估数据为准，评估费用由乙方承担。一、乙方在甲方以外的任何企业、其他组织兼职或以其他任何形式提供劳务的；二、乙方在对外经营公司业务收取回扣的；三、乙方故意隐瞒业务收入或私自背着甲方在外面做业务，造成甲方损失的；……七、乙方泄露公司机密（如公司管理数据、客户资料、商机报表等公司信息）；八、乙方无论任何原因离开甲方公司，在两年内，不得直接或间接参与之前从事的相关行业、工作；九、乙方原始投资股份及当年分红在两年后，乙方没有违约（同上第八条的）才能发放，这期间甲方按当年银行利息支付所扣乙方的原始投资及当年分红……

山东省济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01民终7991号民事判决书查明：2017年7月31日，**向思行公司提交辞职信，写明因个人原因向思行公司及股东会提出辞职申请，从辞职之日起，不再参与公司的经营管理、收益、签字等一切与股东相关的工作，放弃股东一切权利，期间其会全力负责个人及部门应收账款的清理，应收账款清理完毕后，再进行下一步工作。**自认其于2017年7月从思行公司离职。该判决书的本院认为部分，写明虽然山东九洛信息科技有限公司的工商登记手续系**办理，山东九洛信息科技有限公司企业登记预留的联系电话与**和安华公司签订的劳动合同中的电话一致，但仅凭上述证据，不足以认定山东九洛信息科技有限公司系**实际经营。虽**的辞职信写明从辞职之日放弃一切股东权利，但其股东资格的免除尚需履行一定的法律程序，从目前的工商登记情况来看，**仍为公司股东。

2017年8月3日，**与臧涛共同出具思行公司实有运营资金说明，载明：思行公司是由**和臧涛两个股东共同成立，注册资金501万元，臧涛占公司股权70%，**占公司股权30%，两人实际投入公司运用资金100万元，即臧涛70万元，**30万元，用于公司的日常运用、开支、公司承担的责任、股东承担的责任等。

一审法院认为，本案为请求公司收购股份纠纷。有限责任公司具有人合性和资合性的特征，股东之间具备友好的合作意愿和长期稳定的合作关系是公司存续的必要条件。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条明确，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，为使公司存续，保证公司的稳定性，允许当事人协商由公司收购本公司股份。但《承诺协议》并未明确约定公司收购股东股权以及如何回购，**亦未提交充分证据证明其符合请求公司按照合理价格回购其全部股权的条件，故**要求思行公司受让**持有的思行公司全部股权，证据不足，一审法院不予支持。《公司法》第三十五条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。**在没有得到公司同意回购股权的情况下，请求思行公司返还**原始出资150.3万元及占用期间的利息，违反法律规定,一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条的规定，判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费18330元、财产保全费5000元，由**负担。

二审中，**提交以下证据：1.思行公司《公司章程》、2018年8月21日《股东会决议》、2019年1月27日《股东会决议》各一份，欲证明思行公司章程规定，股东会决议必须经全体股东表决通过，而思行公司自2017年**离职至今无法形成有效的股东会决议，股东长期矛盾无法形成有效的股东会决议，属于《公司法》规定的重大分歧案件。2.从济南公共资源交易中心调取的思行公司2014年12月31日资产负债表、2015年12月31日资产负债表、2017年7月31日资产负债表各一份，欲证明思行公司2014年、2015年、2017年**离职时的未分配利润均为正数，完全符合支付股权回购款的条件。经质证，思行公司、臧涛对证据一的真实性无异议，但认为思行公司、臧涛未伪造法律文书，也未侵害**的本人利益，大股东与**之间的矛盾纠纷不是因为大股东控制公司。对证据二的真实性不予认可。

本院经审查认为，证据一、二与本案无关联性，本院不予采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。为了保护公司债权人利益，公司应当遵循资本维持原则，不得随意减少责任财产范围。**作为公司股东，以出资为限对公司承担责任，该出资已转化为公司的责任财产，未经法定程序不得将出资退回。《承诺协议》第9条约定，乙方原始投资股份及当年分红在两年后，乙方没有违约才能发放，这期间甲方按当年银行利息支付所扣乙方的原始投资及当年分红。该条约定实为股东离职后发放原始投资款的约定，涉嫌抽逃出资，违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，一审法院对**要求思行公司返还其原始出资款的请求不予支持符合法律规定，应予维持。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18330元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔宝宁

审 判 员　赵永先

审 判 员　李平公

二〇二〇年七月二十八日

法官助理　褚洪帅

书 记 员　王文文