互诉被告）、互诉原告）劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终3097号

上诉人（原审原告、互诉被告）：深圳市坦成科技有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道龙光社区龙珠三路光前工业区11栋（南山睿园）南座201A\201B，统一社会信用代码914403000717761564。

法定代表人：高爱章，总经理。

委托诉讼代理人：甘涓，广东百椹律师事务所律师。

上诉人（原审被告、互诉原告）：熊海平。

上诉人深圳市坦成科技有限公司（以下简称“坦成公司”）因与上诉人熊海平劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初20304号民事判决，向本院提起上诉。本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

上诉人坦成公司上诉请求：1.坦成公司不向熊海平支付2019年12月17日至2020年3月22日期间正常工作时间工资差额4558.4元；2.坦成公司不向熊海平支付2019年10月17日至2020年4月20日未签订劳动合同的二倍工资差额30505.74元；3.坦成公司不向熊海平支付律师费2157.78元；4.案件诉讼费由熊海平承担。事实和理由详见上诉状。

上诉人熊海平未作答辩。

上诉人熊海平上诉请求：1.驳回坦成公司的诉讼请求；2.依法判决坦成公司向熊海平支付双倍赔偿金、拖欠工资及经济补偿金、律师费等。事实和理由详见上诉状。

上诉人坦成公司未作答辩。

坦成公司一审诉请判令：1.坦成公司不向熊海平支付2019年12月17日至2020年3月22日期间正常工作时间工资差额4558.4元；2.坦成公司不向熊海平支付2019年10月17日至2020年4月20日未签订劳动合同的二倍工资差额30505.74元；3.坦成公司不向熊海平支付律师费2157.78元；4.案件诉讼费由熊海平承担。

熊海平一审诉请判令：1.确认熊海平是坦成公司的员工，与坦成公司存在人事劳动关系；2.坦成公司为熊海平依法足额缴纳医疗、养老等社会保险，解决工龄问题；3.坦成公司为熊海平依规办理缴纳公积金手续；4.坦成公司公开考勤表；5.坦成公司支付2019年9月17日至2020年4月20日期间正常工作时间工资14793.29元；6.坦成公司支付2019年9月17日至2020年3月20日期间延长工作时间的加班工资9022.77元；7.坦成公司支付2019年9月17日至2020年3月22日期间休息日加班工资21103.45元；8.坦成公司支付2020年1月1日法定节假日加班工资181.03元；9.坦成公司向熊海平支付故意拖延不按规定订立劳动合同造成工资损失的25%赔偿费（2019年9月17日至2020年4月20日）共计11275.14元；10.坦成公司支付违法解除劳动合同的赔偿金21538.14元；11.坦成公司支付2019年10月17日至2020年4月20日期间未签劳动合同的二倍工资差额65723.73元；12.坦成公司向熊海平支付未提前一个月通知代通知金7000元；13.坦成公司向熊海平支付工程项目报销款2677元；14.坦成公司向熊海平支付律师费8000元；15.依法解除坦成公司与熊海平劳动合同并裁决坦成公司办理好移交手续（含社保、公积金等）。

一审判决主文：一、坦成公司应于判决生效之日起十日内向熊海平支付2019年12月17日至2020年3月22日期间正常工作时间工资差额4558.84元；二、坦成公司应于判决生效之日起十日内向熊海平支付2019年10月17日至2020年4月20日未订立书面劳动合同的二倍工资差额30505.74元；三、坦成公司应于判决生效之日起十日内向熊海平支付律师费2157.78元；四、驳回坦成公司的全部诉讼请求；五、驳回熊海平的其他诉讼请求。坦成公司起诉的案件受理费5元（简易程序结案已减半收取），由坦成公司负担；熊海平起诉的案件受理费5元（简易程序结案已减半收取），由熊海平负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。熊海平提交证据：诊断及休假证明书，拟证明其上诉请求及理由。坦成公司质证认为，该证据形成于2020年4月20日，不属于新证据，熊海平在仲裁及一审庭审均未提交。该证明发生在熊海平离职后，与本案没有关联性，双方劳动关系解除时间在2020年4月16日。

本院对一审查明的事实（详见一审判决书）予以确认。

本院认为，本案系劳动合同纠纷。针对坦成公司、熊海平的上诉请求和理由，本院评析认定如下：

关于2019年12月17日至2020年4月20日期间正常工作时间工资差额，熊海平自2019年9月17日入职，鉴于双方对于三个月试用期工资5500元/月无异议，本院予以认可。根据坦成公司确认真实性的《职业及收入证明》显示，熊海平的月工资为7000元。一审认定熊海平自2019年12月17日起工资标准为7000元/月具有充分事实依据，本院予以维持。熊海平主张其2019年12月17日至2020年3月22日的出勤天数，坦成公司作为对劳动者负有管理职责的用人单位，未能提交有效证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。关于2020年3月23日至4月20日的正常工作时间工资，熊海平主张其因工伤而未出勤，但未能提交工伤认定的相关材料予以佐证，亦未能在本案中提交其自2020年3月23日起向坦成公司申请休病假的记录且坦成公司同意其病假申请。依据熊海平仲裁时的主张，其2020年3月23日起未出勤，一审未予支持熊海平关于2020年3月23日起至4月20日止的正常工作时间工资理据充分，本院予以维持。坦成公司主张2020年1月18日因春节假期以及疫情原因，直至2020年2月26日复工，该期间熊海平未正常出勤，坦成公司已支付11716元，已足额支付熊海平工资。本院认为，坦成公司主张其自2020年1月18日起休春节假期，1月31日至2月2日为春节延长假，2月3日至2月25日属于坦成公司因疫情未复工期间，一审参照广东省人力资源和社会保障厅《新冠肺炎疫情防控期间劳动关系处置导则》第一条规定、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条规定，结合2020年1月、3月熊海平的出勤情况、法定节假日情况、工资情况，扣除坦成公司已支付的工资和社会保险个人缴交部分，判令坦成公司应向熊海平支付2019年12月17日至2020年3月22日期间正常工作时间工资差额4558.84元并无不当，本院予以维持。

关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。本案中，坦成公司虽主张其一直与熊海平协商签订劳动合同事宜，熊海平多次拒签，因此过错方为熊海平。依据相关法律规定，坦成公司应在法定期间内终止劳动关系。坦成公司未能举证证明熊海平在用工之日起一个月内拒绝订立书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果。且坦成公司亦未在法定期间内解除劳动关系，因此，一审根据熊海平的工资情况，认定坦成公司应向熊海平支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额30505.74元于法有据，本院予以维持。坦成公司未能提交证据证明其在疫情期间仍未签订劳动合同完全系因疫情所致，故坦成公司关于应扣除39天疫情期间的主张缺乏充分事实和法律依据，本院不予采信。

关于加班工资，熊海平提交微信聊天记录、通话记录、实施计划等证据，拟证明其存在加班事实。坦成公司对该证据不予认可。本院认为，熊海平提交的证据不足以证明其存在加班事实且由坦成公司安排，应承担举证不能的不利后果。因此，一审未予支持熊海平关于加班工资的主张并无不当，本院予以维持。

关于解除劳动关系赔偿金，《解除劳动关系通知书》载明，熊海平多次违反公司安全生产管理，不佩戴安全带、安全帽、未穿反光衣从事作业，且屡教不改。根据《中华人民共和国劳动法》第五十六条第一款规定，劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。熊海平于仲裁时确认其2019年12月6日收到《安全生产管理处罚条例》，亦对《熊海平工作情况说明（含照片）》中自2020年3月7日起的照片真实性予以确认。《安全生产管理处罚条例》规定，第三次违反规定，则终止聘用关系，且不支付任何经济赔偿金。根据熊海平确认真实性的照片显示，其自2020年3月7日起连续三次存在未戴安全帽或未穿反光衣的情况。熊海平在工作过程中未遵守安全生产要求，既违反了相关法律规定，也严重违反了用人单位的规章制度，坦成公司据此解除与熊海平的劳动关系属于合法解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，一审认定坦成公司无需支付熊海平违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，本院予以维持。双方解除劳动关系的案件情况并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条规定，故熊海平关于其处于医疗期间，坦成公司不能解除劳动合同以及坦成公司应支付解除劳动关系一个月代通知金的主张缺乏法律依据，本院不予采信。

关于律师费，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。坦成公司于仲裁时对《民事案件委托合同》及发票的真实性予以认可，但主张熊海平实际支付的律师费金额是5000元，而非8000元。一审按照8000元的比例进行判决错误。本院认为，《民事案件委托合同》约定，律师费合计8000元，发票亦载明律师费为8000元。坦成公司主张熊海平实际支出为5000元，但未能提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。根据熊海平在案件中获得支持程度，一审判决坦成公司承担律师费2157.78元，未超出熊海平仲裁请求律师费5000元的诉求，理据充分，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共20元，由上诉人深圳市坦成科技有限公司、熊海平各自负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　卢　 艳　 贝

二〇二一年四月十六日

书记员　刘绍君（兼）