广元市示范性综合实践基地管理中心、四川长虹集能阳光科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川08民终836号

上诉人（原审被告）：广元市示范性综合实践基地管理中心，住所地四川省广元市利州区东坝电子路121号。

法定代表人：侯兴龙，系该中心主任。

委托诉讼代理人：邓荣，四川力发律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川长虹集能阳光科技有限公司，住所地四川省绵阳市经济技术开发区三江大道39号。

法定代表人：莫文伟，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁浩，系该公司员工。

委托诉讼代理人：颜世兵，系该公司员工。

原审被告：四川汉能薄膜发电有限公司，住所地四川省成都市双流区西航港街道长城路一段2号。

法定代表人：李钰峰，系该公司总经理。

上诉人广元市示范性综合实践基地管理中心（以下简称“实践基地管理中心”）因与被上诉人四川长虹集能阳光科技有限公司（以下简称“长虹集能公司”），及原审被告四川汉能薄膜发电有限公司（以下简称“汉能公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

实践基地管理中心上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担290948.42元付款责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人和原审被告承担。事实和理由：一、本案事实。汉能公司在其《投标文件》中详细列明了上诉人采购的35项产品名称、单位、数量等。上诉人与汉能公司依据其报价签订了《采购合同》，该合同对上诉人所购买的货物再次进行了明确的分项罗列。在《采购合同》签订及履行过程中汉能公司均未向上诉人披露过任何第三人参与该采购合同的服务。二、一审法院事实认定错误。1、一审法院将涉案两份合同的性质确认为建设工程施工合同，系认定事实错误。上诉人与汉能公司签订的《采购合同》是货物类买卖合同。从合同审批备案方面分析，上诉人是以货物类采购类别向市政府请示，财政局审核同意并备案。随后上诉人也按货物采购类别要求采购代理机构按法律规定实施招标。上诉人与汉能公司签订的是买卖合同，合同内容并未涉及到建设工程。双方之间形成买卖合同关系，不符合相关法律规定的可以突破合同相对性的情形。汉能公司的身份是供应商而非承包人，也无资格转包涉案买卖合同。同时，涉案《广元市示范性综合实践基地管理中心太阳能发电系统设备采购及安装合同》（以下简称“采购及安装合同”）不具有合法性，因对于应当进行招投标的采购项目，实行强制招投标制度，其违反规定自行订立合同或规避招标，人民法院应不予认可和保护。2、一审法院认定汉能公司将其从上诉人处承包的光伏发电系统工程全部转包给长虹集能公司，系认定事实错误。上诉人与汉能公司签订的《采购合同》是货物类买卖合同，汉能公司也无资格进行转包，该合同约定总价2090996.44元。汉能公司从长虹集能公司处购买的货物及服务金额仅为1271794.84元，且合同约定“组件、逆变器等由甲方提供，其余设备由乙方提供”。3、一审法院认定支付工程款940948.40元及返还质保金20909.96元条件成就，系认定事实错误。汉能公司与长虹集能公司签订的合同约定“上述项目除预付款外，甲方每次付款以乙方开具等额税率为11%的增值税专用发票为前提，乙方未按要求开具正式发票的，甲方有权暂不付款并不承担任何违约责任”。一审法院在未查证客观事实的情况下，仅凭上诉人交付给汉能公司的验收书确认付款、返还质保金条件成就，其认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。由于一审法院在认定事实上存在明显错误。其适用法律错误。四、一审法院程序违法。一审诉讼中，一审法院允许被上诉人有三个委托诉讼代理人，其违反民事诉讼法的规定。

长虹集能公司辩称，一、涉案《采购合同》的实质为建设工程施工合同。1、对于合同实质的认定，应当以合同所涉及项目的实际内容作为认定标准，该合同的内容是太阳能发电材料的购买及太阳能发电站的建设。若《采购合同》内容仅为货物采购，则采购清单中应当列明货物的单价及实际价值，而实际合同仅以包干价方式来确认合同金额，是因为建设工程的施工费无法体现。同时合同约定“……优化设计图经核工业西南勘察设计院审查确认才能施工；乙方负责光伏发电系统达到并网验收标准”等，表明为建设工程合同无疑，若仅以材料采购来认定合同的性质，而忽略太阳能发电站建设的施工存在，其违背法律基本原则对合同性质的认定要求。本案中，《采购合同》与《采购及安装合同》存在合同价差是因汉能公司只负责买材料，施工部分是由被上诉人负责，即《采购及安装合同》中的合同总价1271794.8元除了辅材外，绝大多数为工程施工费用。上诉人所称《投标文件》中的价格高，是因为涵盖了施工的费用。2、虽涉案合同名为《采购合同》，但根据《中华人民共和国政府采购法》的规定，采购同样可能涉及建设工程。3、涉案工程项目为“太阳能屋顶分布式光伏电站”，根据建设工程分类标准GB/T50841-2013，应当属于建设工程中的电气工程项目下的建筑电气工程，属于建设工程的范畴。4、根据《政府采购合同履约验收书》采用的验收标准，同时验收规范中要求结构支撑达到7级抗震，若该合同仅为货物买卖合同，则完全没有必要以建设工程的验收规范进行评定。二、涉案合同已经履行完毕并达到验收标准，上诉人应当支付工程尾款，且承担违约责任。《政府采购合同履约验收书》表明涉案项目“并网发电运行正常”，上诉人主张因项目在国家规定的光伏发电站项目无法领取国家相关补贴，主要原因是未按合同约定达到备案并网要求，而不支付项目尾款，明显是上诉人违反合同约定的行为。上诉人也无证据证实工程未达到验收标准。三、被上诉人与汉能公司的《采购及安装合同》的付款条件已经成就，汉能公司应当向被上诉人支付工程尾款。

汉能公司未提交书面意见，亦未提交新证据。

长虹集能公司向一审法院起诉请求：1、判令被告汉能公司向原告支付工程款940948.4元及利息6万元（暂计，具体以940948.4元为基数，从2018年7月1日起计算至款项付清时止）；2、判令被告汉能公司向原告支付质保金20909.96元；3、被告实践基地管理中心在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由二被告承担。

一审法院认定的事实：2017年2月16日，被告实践基地管理中心与被告汉能公司签订《采购合同》，约定实践基地管理中心为建设屋顶分布式太阳能发电系统向被告汉能公司采购太阳能组件交流配电柜、交流监控系统、逆变器等货物，合同总价2090996.44元，该合同价款包含货物设计、材料。设计、制造、包装、运输、安装、调试、检测、验收合格交付使用之前保修期内保修服务与备用物件等所有其他有关各项的含税费用，被告汉能公司应当保证光伏发电系统及现有建筑结构不漏风漏雨，优化设计图经核工业西南勘察设计院审查确认才能施工并且负责该光伏发电系统达到并网验收标准。合同签订后7个工作日以内支付合同总价的15%，金额为31364947.00元，光伏组件系统主材运达现场后支付合同总结的35%，金额为731848.75元，全部货物安装调试完毕并验收合格之日起，被告实践基地管理中心接到汉能公司通知与票据凭证资料后的5日之内提交支付凭证资料给广元市财政国库支付执行机构办理财政国库支付手续，并由其向汉能公司拨付合同总价的45%即940948.4元，余款5%即104549.82元，作为质保金，在每满一年后的3日内无息支付1%给汉能公司相应质保金。

2017年4月24日，被告汉能公司作为甲方与作为乙方的长虹集能公司签订《采购及安装合同》该合同约定工程内容为屋顶分布式光伏电站工程，承包范围为施工图深化设计、设备材料采购、施工安装调试、试运行、验收、保修。工程时间为2017年4月25日至2017年5月30日，合同总价为1271794.8元，此价格包含深化设计；人工；设备运输；施工；质检等为完成合同约定工作的其他费用，根据汉能公司与实践基地管理中心采购合同约定实践基地管理中心向汉能公司支付至合同款项总额的50%即1045498.22元，汉能公司在收到该笔款项后向原告支付226296.22元，作为工程预付款。原告工程实施完毕并验收合格后，业主方向被告汉能公司支付至合同款项总额的95%时即1986446.62元，汉能公司收到该笔款项5个工作日之内拨付940948.4元给原告作为第二笔分包工程进度款，工程质保期5年，质保金为104549.82元，被告汉能公司每年对应质保节点收到业主方支付1%的质保金20909.96元后5个工作日内拨付给原告。

2018年6月20日，案涉光伏发电系统经被告实践基地管理中心验收，设备安装调试全部完成，并网发电试运行正常，装机容量达到招标文件的要求，验收结论为合格。

被告实践基地管理中心分别于2017年5月22日、2018年6月29日、2019年5月15日向被告汉能公司支付款项1045498.2元、50万元和15万元，扣除质保金5%后，余款290948.42元未向被告汉能公司支付。

一审法院认为，本案的争议焦点为案涉《采购合同》以及《采购安装合同》的性质是单纯的买卖合同还是建设工程施工合同。从两份合同的内容来看，均主要包含两项主要合同内容，一是光伏发电系统设备的采买；二是设备的安装以及调试使之达到并网使用标准，案涉合同兼具买卖和施工安装的双重内容。光伏发电系统达到使用条件并非仅对该系统组成设备的简单组装即可达成，根据被告示范基地管理中心的验收内容来看，其包含结构支撑系统即光伏支架基座、预埋件等的施工；光伏电缆的安装、逆变器、并网柜、防雷箱等的安装。据此，案涉采购（安装）合同的最主要内容应当是光伏发电系统的建设施工，一审法院对案涉合同的性质确认为建设工程施工合同。

被告汉能公司将其从被告实践基地管理中心处承包的光伏发电系统工程全部转包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原告与被告汉能公司签订的《采购安装合同》无效。但案涉工程已经被告实践基地管理中心验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同的约定支付工程价款的应予支持”的规定，一审法院对原告长虹集能公司要求被告汉能公司支付余下工程款940948.4元的诉讼请求予以支持。关于利息，被告汉能公司未按照合同约定的时间向原告支付款项，故其应当承担原告资金占用的利息损失，一审法院支持从2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，2019年8月20日至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息。

关于被告实践基地管理中心的付款责任，根据本案查明的事实，扣除质保金后，被告实践基地管理中心尚欠原告工程款290948.42元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告实践基地管理中心应当在欠付被告汉能公司工程款290948.42元的范围内对原告承担付款责任，但对该款产生的资金占用的利息损失，不应承担支付责任。

关于返还质保金的问题，案涉工程已经经竣工验收合格，符合第一年返还质保金20909.96元的条件，故对原告要求被告汉能公司返还该质保金的诉讼请求予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告汉能公司于本判决生效之日起十日内向原告长虹集能公司支付工程款940948.4元及利息（2018年7月1日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。2019年8月20日至付清时止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告汉能公司于本判决生效之日起十日内向原告长虹集能公司返还质保金20909.96元；三、对本判决第一项确定的被告汉能公司应当承担的付款义务，由被告实践基地管理中心于本判决生效之日起十日内在290948.42元的范围内承担付款责任；四、驳回原告长虹集能公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，实践基地管理中心提供证据：1、汉能公司的《投标文件》。拟证明实践基地管理中心与汉能公司签订的合同属于买卖合同，汉能公司与长虹集能公司的任何约定不能改变其合同性质；2、视频资料及照片。拟证明汉能公司与长虹集能公司仅是将太阳能发电系统连接在已修建好的构筑物主体结构上，并不属于建设工程。长虹集能公司质证意见，对上述证据的真实性无异议，但《投标文件》的内容反而证明了案涉项目属于建设施工项目，如对工期的约定，调试和监理验收等。长虹集能公司提供证据：照片一组。拟证明案涉合同属于建设施工合同。实践基地管理中心质证意见，对照片的真实性无异议，但只能证明相关发电设备仅是进行了安装。

上述证据，本院经审查认为，因当事人对其真实性未提出异议，本院予以确认，但是否能够达到其证明目的，本院结合其他证据及案件事实予以综合评判。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案争议焦点为：一、本案法律关系的认定；二、实践基地管理中心是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任，及付款条件是否成就。

一、本案法律关系的认定

因实践基地管理中心为太阳能发电系统采购项目，通过招标，其与汉能公司签订《采购合同》，合同内容不仅包括设备的采买，还包括安装、调试及结构支撑系统、预埋件等施工内容。汉能公司就案涉项目的投标文件亦响应招标文件的要求，即案涉工程工期70天（含采购、施工、调试）开工日期以监理下达的开工令为准，同时开具材料增值税票及工程税票。故一审判决依据案涉项目实施内容确认为建设工程项目并无不当，本院予以支持。

二、实践基地管理中心是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任，及付款条件是否成就

如前所述，本案基础法律关系为建设工程施工合同纠纷。长虹集能公司作为案涉项目的施工方，向实践基地管理中心即发包人主张工程价款，其符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案已查明实践基地管理中心欠付汉能公司工程尾款为290948.42元，实践基地管理中心对欠付工程款金额无异议，故其应当在欠付工程范围内承担给付责任。同时，实践基地管理中心认为依据合同约定长虹集能公司未按要求开具正式发票，汉能公司支付工程款及返还质保金未达到付款条件。因出具增值税发票属于合同附随义务以及非主要义务，与其支付工程价款的主合同义务并非对等义务，故其不能以该理由而拒绝履行足额支付工程款的主要义务。且汉能公司未出庭应诉，亦未提起上诉，视为其放弃抗辩的权利，应当承担对自己不利的法律后果。

综上所述，上诉人实践基地管理中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费5665.00元，由上诉人广元市示范性综合实践基地管理中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王振茂

审判员　　陈明义

审判员　　熊剑洪

二〇二〇年九月二十九日

书记员　　曾梦佳