***与***、天津市南洋建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终43号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月16日出生，汉族，住山东省聊城市高唐县。 委托诉讼代理人：***、***，均系辽宁瑞畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月21日出生，满族，现住大连市金州区。 委托诉讼代理人：**，辽宁***律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：天津市南洋建设集团有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园聚兴道9号，统一社会信用代码91120112103869008Y。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人(原审被告)：天津市南洋建设集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区武汉街73号18层3号，统一社会信用代码912102023411925228。 负责人：张有远，该公司经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，大连市沙河口区圣熙法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：大***建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市庄河市黑岛镇******，统一社会信用代码9121020407946371XG。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁新华律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1981年3月2日出生，汉族，住大连市甘井子区。 上诉人***因与被上诉人***、天津市南洋建设集团有限公司（以下简称“南洋公司”）、天津市南洋建设集团有限公司大连分公司（以下简称“南洋大连分公司”）、大***建筑劳务有限公司（以下简称“泓诚公司”）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2021年7月22日作出（2021）辽0213民初484号民事判决，***不服，向本院提起上诉；本院于2021年12月6日作出（2021）辽02民终8836号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审；重审后大连市金州区人民法院于2022年10月10日作出（2022）辽0213民初692号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求依法撤销大连市金州区人民法院(2022)辽0213民初692号民事判决书发回重审或改判驳回被上诉人***一审诉讼请求。事实和理由：原判决认定上诉人承担责任无事实和法律依据，认定上诉人承担责任系错误的。1、上诉人与***之间不存在任何施工合同，上诉人与泓诚公司之间签订施工合同，原审法院系突破合同相对性原则进行判决，没有任何事实与法律依据。2、原审法院认定案涉工程工程量及单价，依据系南洋公司代理人***与被上诉人***之间的对账明细；上诉人认为：该对账明细系南洋公司与泓诚公司之间对账明细，与***没有关联。3、***已经收到案涉工程的大部分款项，但是原审法院未就案涉工程具体结算方式予以审理，只是参照南洋公司代理人***与***之间的对账明细及***自行陈述。4、上诉人将案涉工程转包给第三人**，在双方的协议书中明确约定案涉工程模板及脚手架具体单价，***作为实际施工人应按照***与**之间的协议予以结算，庭审中泓诚公司陈述其向***付款均是按照***指示，进而更进一步证明案涉工程结算系按照***与**协议约定的结算价格。5、按照上诉人与***与**协议约定的结算价格，被上诉人已经全部收到案涉工程工程款；本案中未有任何一方欠付工程款。 ***辩称，上诉人的上诉请求及所依据的事实理由没有法律依据，被上诉人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。原审认定上诉人应当对被上诉人承担工程款给付责任，有事实依据，第三人在庭审质证环节以及参加诉讼的过程中均承认***是案涉工程的实际施工人,***也是从上诉人处承揽工程，***同***的工作人员***的通话记录、微信以及在劳动监察的录音录像均能证明***是案涉工程的实际施工人，特别是***同***在2021年4月9日的通话录音中***也承认收到的南洋尾款30万元就是应当给付给***的工程款，在此情况下，原审判决***应当给付被上诉人***工程款，是有事实依据的。***的工程款数额已经经过南洋公司的***以及***的工作人员***的对账，这个对账结果***也是认可的，所以***的工程款数额以及给付情况是以对账单的形式计算明确的，事实清楚。在此情况下，原审法院判决上诉人应当给付***工程款也是有事实依据的。 南洋公司、南洋大连分公司共同辩称，上诉人在上诉状中未对南洋公司、南洋大连分公司提出权利主张，同意上诉人的上诉请求，因为未让南洋公司、南洋大连分公司承担责任，在本案中不承担责任。 泓诚公司辩称，同意一审法院的认定事实，本案经过几次庭审已经查***公司并不应该对该案承担任何的工程款给付责任，理由如下：1.案涉工程开始是由上诉人***挂靠在泓诚公司进行工程合同签订，在施工中期，***已经不再挂靠泓诚公司，启用另外的公司继续与南洋公司大连分公司形成施工劳务合同，在此期间，泓诚公司已经撤出案涉工程的合同关系；2.本案最开始***起诉在二审期间，***关于案涉工程款的主张诉讼请求已经当庭变更，要求只由上诉人***个人承担，不需要泓诚公司承担任何责任。而且在泓诚公司退出案涉工程合同关系后，也不清楚相关工程款以及施工人的具体情况。 **述称，不同意一审判决，同意上诉人的上诉意见。***在金州法院提供证据称2019年4月30日其拿到***给他的合同，他们本身不认识。最早***找**问是否能干，5月1日**到现场拿到拷贝的电子版图纸，看完后回复***能干，***说5月2日需要包工包料，那时候筹备料筹备不到，**和***商量，实际上确实是***干的，但是***和***不认识，***是**给***介绍的，模板是70元，包工包料，脚手架14.8元人工费，该合同是***找**，一起去现场干的，但没有合同，**去找***，一个多月之后**找***要合同再给了***，***提供的事实没有依据。 ***向一审法院起诉请求：1、请求被告***支付原告工程款341,000元，并自2019年10月1日起至清偿日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息；2、请求被告南洋公司、南洋大连分公司、泓诚公司在未付工程款的范围内对原告承担付款责任；3、诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月30日，被告***(乙方)与被告泓诚公司(甲方)签订《模板施工合同》及《脚手架工程劳务分包合同》，约定：由乙方为大连理工大学城市学院新校区9号楼活动中心模板工程及脚手架工程进行施工。其中，模板工程地上和地下统一按模板与砼接触面积计算，承包单价为每平方米85元；脚手架工程综合单价为每平方米14.8元(含3%税费)，单价包死。上述合同签订后，被告***将合同原件交于原告，由原告进行上述工程的实际施工，2019年9月末原告施工完毕。2021年3月17日，***代表被告南洋公司与原告工作人员***就原告施工的工程量、单价等进行了核对。***手写一份明细，载明：9#模板18,400平方米×85元平方米=156.4万扣款6.2万元，扣劳务税1.8万，劳务已付72.4万，材料已付48.8万，模板余额27.2万，架：4,848平方米×37元平方米=17.9万，扣款0.22万，扣劳务税0.2万，劳务已付7万，材料已付10万，架余款0.48万，***将对账明细拍成照片通过微信发送给***。经原告核实，除对罚款不予认可外，对其余列项均予以认可。原告认为被告***尚欠其模板及脚手架工程款合计341,000元(276,800元+64,200元)。另查，2021年3月18日，被告***在结算确认单落款处签字。该结算确认单显示的内容为：截止2020年11月12日案涉工程的尾款被告南洋公司已全部付给被告***，且该款项是支付给原告的款项。款项支付后，由被告***协调原告5日内撤诉，若被告***协调不成，由***承担该案的一切法律责任。2021年4月9日，原告工作人员***与被告***的通话录音中，被告***承认被告南洋公司付其工程尾款30万元，其认可该款项是支付给原告的。再查，案涉工程的总包单位为被告南洋公司，被告***挂靠被告泓诚公司分包了案涉工程，后又挂靠其他公司。被告***分包案涉工程后又将案涉工程转包给原告，由原告进行实际施工。 一审法院认为：原告与被告***虽然没有签订书面的施工合同，但原告对案涉工程进行了实际施工，因此双方之间建立了施工合同的法律关系。关于被告***的欠款数额，根据被告南洋公司与原告之间的对账明细及结算确认单、原告与被告***之间的通话录音，可以确认被告***欠原告工程款30万元。据此，一审法院对原告主张的合理部分予以支持。被告南洋公司作为总包单位已向被告***支付了全部工程款，且被告***挂靠被告泓诚公司分包了案涉工程，故原告主张被告南洋公司、被告南洋大连分公司、被告泓诚公司承担还款责任，没有事实及法律依据，不予支持。关于原告主张利息的诉请，被告南洋公司于2020年11月12日将案涉工程的尾款支付给被告***，故自2020年11月13日起至欠款付清之日止，被告***应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准向原告支付逾期付款利息。 一审法院判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程欠款30万元及利息(利息计算方法：以30万元本金为基数，自2020年11月13日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,680元(原告已预交)，由原告***负担1,090元，被告***负担5,590元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交结算确认单2张，拟证明：原审提供的该份结算确认单中左下角部分的内容在***签订该份确认单的时候并不存在，不存在用大连广生商贸公司的款项支付***工程款的事实，该部分内容是事后***添加的，从该份确认单的笔迹可以看出该内容并非***本人书写。***对证据三性均不认可，无法确认证据是否是真实的。南洋公司、南洋大连分公司质证意见：左下角的手写部分是二被上诉人写的，二被上诉人写结算确认单给***30万，二被上诉人对这个本案涉及的工程款价格的模板全部付清的意思，是付给***，和***没有关系。二被上诉人不知道***是否欠***的钱，但是***起诉之后，二被上诉人给***30万，与***之间的账已经结清。**对新证据认可，该证据在一审的时候**看过，后期提供的是最早***给南洋公司打的，写完给送的，后期南洋公司提供的是手改的。因南洋公司、南洋大连分公司认可该证据左下角部分系其手写添加，故本院只对该证据的真实性予以采信。 本院认为：依照《最高人法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本案二审应围绕***的上诉请求进行审理。 根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为***是否应给付***案涉工程款。因***对案涉工程进行了实际施工，虽然***与***之间未签订书面施工合同，但结合南洋公司与***之间的对账明细及结算确认单、***的施工人员***与***之间的通话录音、南洋公司***与***的微信记及劳动监察的录音录像均能证明***是案涉工程的实际施工人，特别是***同***在2021年4月9日的通话录音中***也承认收到的南洋公司尾款30万元就是应当给付给***的工程款，故原审判决确认***应给付***工程款30万元，事实依据及法律依据充分，应予维持。 关于***上诉主张其将案涉工程转包给第三人**，在双方的协议书中明确约定案涉工程模板及脚手架具体单价，***作为实际施工人应按照***与**之间的协议予以结算一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故***应对其前述的上诉理由承担举证证明责任。***提供与**签订《联合体协议》，但该协议中并无***的签字，***与**亦无书面协议，***对此亦不予认可，***同***在2021年4月9日的通话录音中***承认收到的南洋公司尾款30万元就是应当给付给***的工程款，并未提及***所主张的前述上诉理由，因此***应承担举证不能的法律后果。***的此节上诉理由，事实及法律依据不充分，本院不予支持。 关于***上诉主张与***之间不存在任何施工合同，其与泓诚公司之间签订施工合同，原审法院不应突破合同相对性原则进行判决一节，因***挂靠泓诚公司分包了案涉工程，后又挂靠其他公司。***分包案涉工程后又将案涉工程转包给***，由***进行实际施工，泓诚公司未进行施工。如前所述，***在电话中承认应当给付***案涉工程款30万元，故原审判决***为给付义务主体并无不当。***的此节上诉理由，事实及法律依据不充分，本院不支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5590元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　伟 二〇二三年三月二十四日 书记员　　于　涵