通辽市众鑫建筑工程管理有限公司与***、辽宁中鼎智盛建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：***坤，职务：总经理。

上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司因与被上诉人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、***、内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗人民法院（2017）内0521民初6927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、上诉人未收到被上诉人***提供的竣工验收资料、报告及竣工图，按照双方签订的土建分包协议，应在质保金中予以扣除121,159.9元。二、根据土建分包协议，维修费用约6万元应在质保金内予以扣除。三、被上诉人***违约终止施工内墙涂料工程(大白)、屋面工程、台阶等，根据内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再91号第15页,能够认定被上诉人***退场时存在未完工程。

被上诉人***答辩称，一审法院已经减掉了相关扣除项。一审法院认定事实和适用法律均正确，所以请求二审法院驳回上诉请求、维持原判。

被上诉人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司未到庭发表意见。

被上诉人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司未到庭发表意见。

一审法院认定的事实：被告内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司在被告辽宁中鼎智盛建设集团有限公司处承包了科尔沁左翼中旗保康镇教育园区小学男女生宿舍及浴室工程，被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司在被告内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司处承包了该工程，后转包给原告***，原告***与被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司于2014年8月26日签订了《土建分包合同》，原告***与被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司工作人员王祥争于2015年11月27日签订了协议书一份，约定甲方通辽市众鑫建筑工程管理有限公司于2016年11月27日支付乙方***保证金工程总造价的5%（全额支付），乙方***积极配合竣工验收工程保修。本案工程已交付并投入使用。内蒙古高级人民法院于2019年5月16日作出的（2019）内民再91号民事判决书，判决尚欠原告***工程款数额333390.05元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告***与被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司于2014年8月16日签订《土建施工分包合同》，原告***承包了科尔沁左翼中旗保康教育园区中心小学男女生宿舍项目的土建工程，约定工程总造价7851161.52元。关于合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，因***无相应的施工资质导致合同无效。涉案工程已经交付并投入使用，***可请求参照合同约定的工程价款结算工程款。被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司已经给付原告***工程款6758630元，尚欠工程款经内蒙古高级人民法院作出的（2019）内民再91号民事判决书认定，应扣减未完成散水、防水保护层等工程项目数额为131616元；扣减大白涂料项目数额327131.73元；扣减被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司提供的材料款146355元；应给付***自拌混凝土费用为204067元（243837元-39770元）；检测费42660元系***的合同义务，原告***未主张权利，不应从总工程款中予以扣除；增加打井费9100元。关于质保金的数额，按照被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司与原告***协议约定于2016年11月27日再行支付工程总造价5%的保证金（全额支付），结合以上增减工程款项，经计算，保证金数额为367205.74元。对于违约金问题，因原告***按照合同约定有未完成的工程，故对其主张的违约金，本院不予支持。被告辽宁中鼎智盛建设集团有限公司未提供证据证明工程款已经给付被告内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司，故被告辽宁中鼎智盛建设集团有限公司与被告内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司应负连带给付责任。综上，原告***主张的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程质量保证金367205.74元；二、被告辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、被告内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司对被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的上述债务负连带给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7564元，由被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司、被告辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、被告内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司负担6808.09元，原告***负担755.91元。

二审审理期间，双方当事人提交了以下新证据，本院组织双方当事人进行了质证，上诉人提交1、公证声明书一份。证明***没有按合同要求提供应该提供完整的竣工资料、验收报告及图纸。2、维修合同一份（复印件）、营业执照一份、付款收据及明细4份、维修照片8张，证明***未履行保修协议，我公司另行委托其他公司继续维修。3、协议书一份。证明被上诉人辽宁中鼎发包给我方保康小学男女生宿舍项目合同金额1600万元，我方对此工程直接投资超过500万元，我方与***合同金额仅700余万元，***为劳务提供者。4、企业关系证明，证明通辽众鑫和内蒙古众鑫鼎盛股东及出资比例一致，应共同承担相同权利及义务。被上诉人***质证认为，对证据1，真实性及证明问题有异议，实践证明上诉方已经将工程交付验收合格。对证据2，上诉方没有通知被上诉人进行维修，单方委托其他公司，被上诉人不应当承担责任。不认可照片的真实性，仅凭照片裂缝不能够证明是***所施工的工程。对证据3，因为上诉人承包的工程为1600万的工程，被上诉人只是在其中施工了700余万元工程，并且维修合同也没有单指明是***施工的工程，因此想用维修合同扣减工程质量保证金缺乏相应依据，被上诉人***不认可。关于费用保险单据与被上诉人***没有关联性，因为这些费用都不是经过***之手，因此想用报销单冲抵保证金毫无道理。对证据4，企业证明的真实性没有异议，保康教育园区小学高中项目协议书甲乙双方不涉及被上诉人***，其中约定的权利义务也与***无关。本院经审查认为上述证据不能上诉人主张的待证事实，均不能作为上诉人抗辩支付保证金的证据，本院不予采信。

其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案工程已交付并投入使用，上诉人主张未收到被上诉人***提供的竣工验收资料等不能免除其履行支付保证金的义务。内蒙古高级人民法院作出的（2019）内民再91号民事判决书中已经将被上诉人***未完工程扣除相应款项，上诉人向本院重复主张，本院不予支持。关于上诉人主张扣除维修费的观点，未提供充分有效的证据证明维修费的产生与被上诉人***具有直接的因果关系，应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的主张不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6808.09元，由上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　师国亮

审 判 员　张　雷

审 判 员　董明华

二〇一九年十二月十二日

法官助理　张　振

书 记 员　王　楠