某某、通辽市众鑫建筑工程管理有限公司与科尔沁左翼中旗教育体育局、红旗渠建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内05民终750号

上诉人（一审原告）***，男，1971年5月4日出生，蒙古族，大专文化，个体工商户，现住内蒙古自治区通辽市。

委托诉讼代理人王炳华，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。

上诉人（一审被告）通辽市众鑫建筑工程管理有限公司，住所地内蒙古自治区通辽经济技术开发区。

法定代表人杨华良，职务执行董事。

委托诉讼代理人王祥争，男，1984年2月25日出生，汉族，大学文化，公司职员，现住内蒙古自治区通辽市。（身份证号码×××）

被上诉人（一审被告）科尔沁左翼中旗教育体育局，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼中旗保康镇。

法定代表人毛东升，职务局长。

委托诉讼代理人滕志强，内蒙古君谦律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）红旗渠建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区。

法定代表人李强，职务董事长。

委托诉讼代理人陈钊，辽宁名望律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）辽宁中鼎智盛建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市。

法定代表人张晓光，职务总经理。

委托诉讼代理人周长利，男，1972年7月28日出生，汉族，大专文化，公司副总，现住辽宁省普兰店市。（身份证号码×××）

被上诉人（一审第三人）内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区通辽经济技术开发区。

法定代表人***坤，职务总经理。

委托诉讼代理人汪丽静，女，1986年1月9日出生，汉族，大专文化，公司职员，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。（身份证号码×××）

上诉人***、通辽市众鑫建筑工程管理有限公司与被上诉人、科尔沁左翼中旗教育体育局、第三人红旗渠建设集团有限公司、第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服科左中旗人民法院（2016）内0522民初2132号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：请求撤销（2016)内0521民初字2132号民事判决第一项，依法改判通辽市众鑫建筑工程管理有限公司立即给付上诉人***工程款783653.26元。事实与理由：上诉人诉被上诉人建筑工程合同纠纷一案，在科左中旗人民法院立案审理。现就判决书中几处情节的认定与事实不符，请求二审法院核查和改判。2014年通辽市众鑫建筑工程管理有限公司承包了通辽市保康教育园区项目，之后，通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的***坤又将保康教育园区项目中的土建部分分包给原告施工，原告与***坤在通辽市众鑫建筑工程管理有限公司签订了土建分包合同。合同约定土建分包价格为每平米648元（详见保康教育园区小学部男女生宿舍项目承包单价分项表）。该项工程的总面积为12115.99平方米，总分包工程款为（12115.99X648=7851161.52元）7851161.52元。工程完工后，被告只付6551580.00元。扣减原告未干的大白涂料项27X12115.99=327131.73元，被告仍尾欠工程款907022.00元。在施工过程中，建设方提出项目变更，并出具了项目变更单，还应追加项目变更款：室内挂网人工材料直接费36087㎡X55.94元／㎡=2018706.78元；一层地面加钢筋直接费（1472㎡+1472㎡+313㎡)X17.81元／㎡=58007.17元等，共计增加工程费2076713.93元。有关变更项目追加工程款这一块，我们考虑到要通过决算确认，现发包方还没有决算。所以，原告决定暂时放弃此项请求，保留诉权，待决算出来之后再行主张。上诉人看了一审的判决书，重点有以下几个情节不服：第一，在施工过程中，被上诉人没钱购买商用混凝土，觉得商混420元／立方米太贵，就和上诉人商量，使用自拌混凝土，并把价格约定在330元／立方，上诉人共计自拌混凝土738.9立方米。738.9X330元=243837.00元。这笔款应该是工程造价之外的款项，被上诉人应当给付。但是，一审判决对这一项以明确表明以决算工程量为准，对该项请求的证据不予采信。上诉人认为这一认定是错误的。自拌混凝土的243837.00元应该得到法律的支持。说到混凝土，被上诉人在一审主张按合同约定的混凝土充盈系数计算，扣除超标使用的混凝土。上诉人仔细查阅了充盈系数资料，认为众鑫公司在偷换概念，故意混淆，不妨在此多说几句。充盈系数一般用于地下工程的冲孔灌注桩浇灌混凝土，也可用于人工挖孔桩。灌桩的混凝土充盈系数是指一根桩实际灌注的混凝土方量与按桩管外径计算的桩身体积之比。在实际施工过程中成孔有偏差大于设计尺寸部分，以及由于土壤不密实，就会发生实际灌入量大于理论计算量。振动灌注桩和锤击式灌注桩的充盈系数一般为1.05-1.20；静压灌注桩一般为1.02-1.10。对充盈系数小于1的桩，应立即实行复打，但复打时应防止桩管外壁土体混入混凝土桩身内。泥浆护壁成孔灌注桩的混凝土充盈系数不得小于1，在一般土质中为1.1，在软土中为1.2-1.3。各个类型桩的充盈系数是不同的，沉管灌注桩不小于1.0钻孔灌注桩的充盈系数不宜小于1.1，最理想的是在1.15左右，但是在砂土或者粉沙地层的充盈系数一般比较大，都在1.2左右，如果钻孔桩充盈系数小于1.0那么可以判定为废桩。在实际施工时计算混凝土的方量，就要按桩理论的土方量乘上充过去老定额的充盈系数是1.269，其实是充盈系数1.25乘以015等于1.269。现在的充盈系数都是1.218，其实也是充盈系数1.20乘以硷损耗1.015等于1.218。人工挖孔桩没有充盈数。1、作为判定成桩质量的一个依据，若充盈系数小于1，说明桩身质量存在一定的缺陷。2、结算的依据，若实际施工中，充盈系数大于定额充盈系数，一般来说允许调整。众鑫公司偷换概念，将硅损耗1.015当作为充盈系数直接计算。可谓是不但想尽办法克扣工人的血汗钱，还要榨干骨髓，何其毒也。再者说建筑法也明确规定不允许偷工减料，话又说回来，如果按1.218计算，我们并不超标，此项扣款没有道理。第二，对扣减检测费的认定不服，这一项本来就是上诉人自己掏钱检测的，没有加在总工程款里。本来原告想主张了，后来当庭放弃了。但是，我们主动放弃，不增加就是了，也不能在工程款里扣除啊？因此，一审判决从总工程款中扣减42660元是错误的。第三，扣除通辽市众鑫建筑工程管理有限公司提供的材料款共146355元更是错误的。本来上诉人承包的是土建工程，合同中也约定了有甲供材料和乙供材料，其中乙供材料由甲方控制，现在把甲供材料的单据拿来要从总价款里扣减，就等于是变相克扣。上诉人当然不服。上诉人认为，一审被告应立即给付尾欠工程款907022.00元＋自拌混凝土243837.00元一预留保证金367205.74元＝783653.26元。而不是218279.05元。请中级人民法院查清事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。

上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的上诉请求：1、请求撤销内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（(2016）内0521民初2132号民事判决中第一项判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人（原审原告）承担。事实与理由：一、一审法院对原告认可的未施工大白涂料工程款327131.73元进行扣减，仅仅是对直接费（人工费和材料费）的扣减，是不适当的，与大白涂料工程相应的其他直接费（安全文明施工费、所有小型材料设备费、管理费、利润和资料档案试验费）也应予以相应扣减。1、合同中约定每平米造价648元，其中大白涂料27元每平米，安全文明施工费15元每平米，所有小型材料设备费18元每平米，管理费20元每平米，利润20元每平米，资料档案试验费10元每平米，2、大白工程在直接工程费中的占比例27/(648-15-18-20-20-10)=4.77%，其他直接费15+18+20+20+10=83，大白每平米相应的其他直接费83*4.77%=3.95元。3、男女生宿舍及浴室大白涂料工程相应的其他直接费：3.95*12115.99=47968元。与大白涂料工程相应的其他直接费47968元应予以扣减。二、一审法院仅将原告提供的证据15简单当做没有关联的证据，没有进行核实核对，证据15上部分工程的实际施工人与合同中约定的施工内容相呼应，证明被上诉人（原审原告）没有完全履约。1、屋面保护层实际施工人：金廷祥，联系电话；182XXXXXXXX、屋面混凝土提供人：恒缘商混公司。联系人：张凤岐。联系电话157XXXXXXXX.3、散水工程至今未施工，可现场实地考察。根据合同约定，被上诉人（原审原告）未能如约定完成以上工作，理应扣减131616元。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，合计扣减179584元，维护上诉人的合法权益。

被上诉人均表示服从原判。

一审原告向一审法院提出的诉讼请求：2014年，通辽市众鑫建筑工程管理有限公司承包了通辽市科尔沁左翼中旗保康镇教育园区项目，通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的***坤又将保康教育园区项目中的土建部分分包给原告施工，原告与***坤在通辽市众鑫建筑工程管理有限公司签订了《土建分包合同》（合同签订地）。合同约定土建分包价格为每平米648元（详见保康教育园区小学部男女生宿舍项目承包单价分项表）。该项工程的总面积为12115.99平方米，总分包工程款为7851161.52元（12115.99平方米×648元/平方米=7851161.52元）。工程完工后，被告只付工程款6551580元，扣减原告***未干的大白涂料项27元/平方米×12115.99平方米=327131.73元，被告仍尾欠工程款907022元。另外，在施工过程中，建设方提出项目变更，并出具了项目变更单，还应追加项目变更款，以下三项为合同之外的款项：搅拌混凝土738.9立方米×330元/立方米=243837元；室内挂网人工材料直接费36087平方米×55.94元/平方米=2018706.78元；一层地面加钢筋直接费（1472平方米+1472平方米+313平方米）×17.81元/平方米=58007.17元，共计增加工程费2320550.95元。在施工期间，乙方为甲方垫付打井费9100元、吊车使用费12027元、材料检测费42660元，共计63787元。原告***认为，在施工前双方签订了《土建分包合同》，就应该严格按合同执行，且被告在施工过程中多次变更并追加项目，理应追加项目变更款，现该工程早已完工，并交付使用被告至今未能给付各项款项，故诉至法院，（一）要求被告给付尾欠工程款907022元、变更项目增加款2320550.95元、为被告垫付的各种款项63787元，合计3291359.95元；（二）要求被告承担诉讼费用。原告***在庭审中放弃材料检测费42660元的主张。原告***于2016年10月17日申请撤回变更项目增加的工程款2076713元，保留诉权，要求另案主张权利，在本案中只主张尾欠工程款907022元、垫付款63787元、搅拌混凝土款243837元，合计1214646元。

一审经审理查明,本案涉案工程即科尔沁左翼中旗保康镇教育园区小学男女生宿舍及浴室工程系由被告科尔沁左翼中旗教育体育局招标，由第三人红旗渠建设集团有限公司中标，双方签订了《建设工程施工合同》。第三人红旗渠建设集团有限公司将劳务作业部分分包给第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司。第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司在第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司处承包了涉案工程。被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司在第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司处承包了涉案工程，并将该工程承包给原告***，双方签订了《土建分包合同》。现涉案工程已经投入使用。

一审法院认为，当事人的合法民事权益受法律保护。本案中，被告科尔沁左翼中旗教育体育局为招标单位，第三人红旗渠建设集团有限公司为中标单位，第三人红旗渠建设集团有限公司将劳务作业部分分包给第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司，第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司将科左中旗教育园区中心小学项目中的男生宿舍、女生宿舍及浴室土建工程承包给第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司，第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司将该项目承包给被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司，被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司又将该项目承包给本案原告***。原告***为实际施工人。2014年8月16日，原告***与被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司签订《土建施工分包合同》，承包建设科尔沁左翼中旗保康教育园区中心小学男女生宿舍项目，约定工程量为浴室：627.94平方米；男生宿舍：5746.89平方米；女生宿舍5741.16平方米，合计总建筑面积12115.99平方米，每平方米648元，工程总造价7851161.52元。现涉案工程已投入使用。被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司已经给付原告工程款6758630元，剩余工程款1092531.52元未能给付。应扣除工程款项：原告在庭审中放弃对材料检测费42660元的主张，应予以扣除；扣除被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司提供的材料款共146355元；扣除原告***未施工的大白涂料项327131.73元，合计应扣除516146.73元。应增加工程款项：打井费9100元。被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司应给付原告***工程款585484.79元，因被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司与原告***约定2016年11月27日再行支付工程总造价5%的保证金，经计算，保证金数额为367205.74元，现未到期限，依约定不能支付，应予以扣除，被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司现应给付原告***工程款218279.05元。原告***于庭后申请撤回变更项目增加的工程款2076713元，保留诉权，要求另案主张权利，该申请不违反法律规定，一审法院予以准许。原告***要求被告给付吊车使用费12027元，因提供的证据不足，不予支持。被告科尔沁左翼中旗教育体育局作为招标单位已经按照合同约定将工程款给付了第三人红旗渠建设集团有限公司，第三人红旗渠建设集团有限公司也将工程款给付了第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司，故被告科尔沁左翼中旗教育体育局及第三人红旗渠建设集团有限公司不承担给付责任。第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司未提供证据证明工程款已经给付第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司，且第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司将工程承包给没有资质的被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司，第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司和第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司应负连带给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款218279.05元；

二、第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司对被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的上述债务负连带给付责任；

三、被告科尔沁左翼中旗教育体育局、第三人红旗渠建设集团有限公司不承担给付责任；

四、原告***的其他诉讼请求不予支持。

案件受理费33131元，由原告***负担30934元，由被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司、第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司负担2197元。

二审期间上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司提举新证据：收料单据和申请表各一份（均出示原件），证明***没有按照合同履约，合同第33页附件三第七条有约定，红旗公司也是清楚的。上诉人***质证认为：对单据、申请表真实性没有异议，具体情况：该工程有甲供材料和乙供材料，无论是甲方购买的还是乙方购买的材料最终都是要送到工地经施工人签收，在收料单上签字并不等于是替乙方购买的材料款，替一方购买应该注明，因此两份证据与结算工程款没有关联性。被上诉人科左中旗教育体育局质证认为：对两份证据真实性合法性均有异议，我方不清楚。被上诉人红旗渠建设集团有限公司质证认为：与我公司无关，不发表质证意见。被上诉人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司质证认为：与我公司无关，不发表质证意见。内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司质证认为：与我公司无关，不发表质证意见。本院认证如下：因该组证据上诉人***对其真实性没有异议，故对其真实性本院予以确认，但对其所要证明的问题本院不予采信。

本院认为，科尔沁左翼中旗教育体育局为招标单位，第三人红旗渠建设集团有限公司为中标单位，第三人红旗渠建设集团有限公司将劳务作业部分分包给第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司，第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司将科左中旗教育园区中心小学项目中的男生宿舍、女生宿舍及浴室土建工程承包给第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司，第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司将该项目承包给通辽市众鑫建筑工程管理有限公司，通辽市众鑫建筑工程管理有限公司又将该项目承包给本案***。***为实际施工人。2014年8月16日，***与通辽市众鑫建筑工程管理有限公司签订《土建施工分包合同》，承包建设科尔沁左翼中旗保康教育园区中心小学男女生宿舍项目，约定工程量为浴室：627.94平方米；男生宿舍：5746.89平方米；女生宿舍5741.16平方米，合计总建筑面积12115.99平方米，每平方米648元，工程总造价7851161.52元。现涉案工程已投入使用。对以上事实因各方均不持异议，本院予以确认。现上诉人***向上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司主张：1、自拌混凝土738.9立方米。738.9立方米X330元=243837.00元。这笔款应该是工程造价之外的款项，上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司应当给付。因上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司已经收到上诉人***的自拌混凝土738.9立方米，且已用于该工程上，故对上诉人***的该项请求，本院予以支持。2、对材料检测费42660元的主张，因材料检测费是乙方即***的合同义务，应由***承担该笔费用，因***没有向通辽市众鑫建筑工程管理有限公司主张该项费用，不应从总工程款中予以扣除。故对一审从总工程款中扣除材料检测费42660元不当，应予纠正。3、不应扣除通辽市众鑫建筑工程管理有限公司提供的材料款共146355元的主张，对此项请求，因***未能提供充分有效的证据予以证明，且不能清晰、充分说明此笔材料款是甲供材还是乙供材，故对此项请求，本院不予支持。上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司主张：1、一审法院对***认可的未施工大白涂料工程款327131.73元进行扣减，仅仅是对直接费（人工费和材料费）的扣减，是不适当的，与大白涂料工程相应的其他直接费（安全文明施工费、所有小型材料设备费、管理费、利润和资料档案试验费）也应予以相应扣减。应其未能提供充分有效的证据予以证明，故本院不予支持。2、未能如约定完成屋面保护层、屋面混凝土、散水工程工作，理应扣减131616元的主张，因上诉人***不予认可，且通辽市众鑫建筑工程有限公司未能提供充分、有效的证据予以证明，故上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的该项请求，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持科左中旗人民法院（2016）内0522民初2132号民事判决第二项，即第三人辽宁中鼎智盛建设集团有限公司、第三人内蒙古众鑫鼎盛建筑工程有限公司对被告通辽市众鑫建筑工程管理有限公司的上述债务负连带给付责任；第三项，即被告科尔沁左翼中旗教育体育局、第三人红旗渠建设集团有限公司不承担给付责任；第四项，即原告***的其他诉讼请求不予支持；

二、变更科左中旗人民法院（2016）内0522民初2132号民事判决第一项，即通辽市众鑫建筑工程管理有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款504776.05元。

二审案件受理费4574.00元由上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司负担。二审案件受理费11637.00元，由上诉人***负担4141.24元，上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司负担7495.76元，以上合计上诉人通辽市众鑫建筑工程管理有限公司负担12069.76元，上诉人***负担4141.24元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李雁北

审　判　员　　石　莹

代理审判员　　张　雷

二〇一七年七月十日

书　记　员　　王宏静