滕州市安建建筑工程有限公司、滕州市大力建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0481民初3042号

原告：滕州市安建建筑工程有限公司，住所地：滕州市荆河西路132号诚信花园26号楼3单元305室，统一社会信用代码：91370481MA3NF6B793。

法定代表人：祁云飞，总经理。

委托诉讼代理人：赵月新，男，1971年8月27日出生，汉族，该公司职工，住滕州市。

委托诉讼代理人：徐晓，山东佳仕特律师事务所律师。

被告：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地：滕州市新兴南路42号，统一社会信用代码：91370481731719182E。

法定代表人：鹿安平，经理。

委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。

被告：滕州市天圣源置业有限公司，住所地：滕州市平行南路111号鲁南装饰大世界综合楼，统一社会信用代码：913704813104288625。

法定代表人：徐传芹，总经理。

委托诉讼代理人：李长慧，山东慧远律师事务所律师。

原告滕州市安建建筑工程有限公司（以下简称安建公司）与被告滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）、滕州市天圣源置业有限公司（以下简称天圣源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安建公司法定代表人祁云飞及委托诉讼代理人赵月新，被告大力公司委托诉讼代理人王延旗，被告天圣源公司委托诉讼代理人李长慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安建公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告天圣源公司支付工程款983651.45元，并支付逾期付款利息（自2020年8月1日起按照拆借利率一年期计算至付清之日止）；2.依法判令原告对所承建的“装饰大世界升级项目三期4#楼”享有优先受偿权；3.保全责任险费用1575元由被告天圣源公司承担。事实和理由：2019年7月12日，原告挂靠大力公司，承包施工了天圣源公司的“装饰大世界升级改造项目三期4＃楼”工程。并签订了《建筑工程扩大劳务承包合同》，经原告精心组织施工，涉案工程于2020年7月21日竣工并投入使用，后经山东正衡工程造价咨询公司审计结算，总造价为5837236.07元，扣除甲供材及已付款，剩欠工程款为983651.45元，至今未付。因涉案工程两份承包合同均无效，天圣源公司未经验收擅自使用，视为工程质量合格，参照合同约定结算。双方对工程造价经鉴定后均签字确认，对所供材料双方也已签字确认。原告和天圣源公司之间形成事实的直接发承包关系，天圣源的大合同没有先开发票后付款的约定，且开具发票是合同的附随义务，不能对抗合同的主付款义务。按涉案工程实际交付时间为2020年8月1日起按照拆借利率一年期计算。原告系实际施工人，挂靠不能排除其法定优先受偿权。不再要求大力公司承担责任，只是让大力公司说明事实。

被告大力公司辩称，通过原告陈述可以看出，该涉案工程系原告挂靠在大力公司名下进行施工，在施工过程中，大力公司并没有实际参与该工程，并且工程款结算等情况大力公司也不知情，因此根据该事实，由于大力公司没有实际参与施工并且原告与天圣源公司直接发生结算关系，原告与天圣源公司形成事实施工合同应该是事实。

被告天圣源公司辩称，原告与大力公司签订的合同违反了建设工程转包、违法分包行为无效的相关规定，应属无效。原告请求支付工程价款983651.45元及利息不能成立。原告与天圣源公司达成的并报给审计机构的结算书中遗漏了案涉工程4＃楼甲供材价款359218.24元（即甲供材砼710.5立方，价款336525元；其他甲供材22693.24元)。事实上，天圣源公司主张的漏算的甲供材，已被原告施工使用在案涉工程4＃楼中，审计部门出具的审计报告是按实际发生的工程量进行审定的工程价款，而实际发生的工程量中就包含了漏算的甲供材产生的工程量。然而，审计报告却未能从实际发生的工程量产生的工程价款中扣减全部的甲供材价款。漏审、漏计的甲供材价款应当从原告的工程价款中扣除。原告主张支付工程价款及利息站不住脚，因为原告未按合同的约定向建设单位出具发票。根据原告与大力公司签订的施工合同的规定：拨付工程款前乙方开具3％增值税专用发票(3％计税)，甲方见票方可付款。原告至今未能完全履行开票义务，主张不成立。原告对案涉工程价款不享有优先受权。根据民法典807条及相关司法解释规定，享有建设工程价款优先受偿权的只能是建设工程施工合同的承包人，原告仅是实际施工人，依法不享有优先受偿权。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告提交证据：

证据一、《建筑工程扩大劳务承包合同》一份，内容为：发包人（甲方）：滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，承包人（乙方）：安建公司，甲方现将建筑劳务含部分辅材及措施费项目的施工承包给乙方，工程名称：装饰大世界升级改造项目三期4＃楼。概况：4＃楼建筑面积约6778.38㎡，附楼及连桥建筑面积约636.47㎡。工程承包方式：扩大劳务承包。付款方式及履约保证金交纳与返还：1.每两层付一次款，付完成工程量的80％、扣减甲供材，装饰抹灰完成付已完成工程量的80％，结算审计出审计报告后付至总造价98％（扣甲供材）的工程款，留2％保修金，保修金从竣工之日起一年后付保修金的50％、两年内付清保修金（无息）。2.拨款方法：(总承包价一甲供材)×80％。3.拨付工程款前乙方开具3％增值税专用发票（按3％计税），甲方见票方可付款。2019年7月12日。证明：原告挂靠大力公司承包了“装饰大世界升级改造项目三期4＃楼”工程。该承包合同和天圣源公司与大力公司间的《建设工程施工合同》在工程款结算依据、付款方式、工程范围等基本一致，大力公司未派人参与工程管理，未投入资金、未投入施工机械。仅是收取管理费，双方间系挂靠关系。

证据二、《建设工程施工合同》复印件。内容为：发包人：天圣源公司，承包人：滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，工程名称：装饰大世界升级改造项目8#、9#、10#、11#楼及附楼连桥坡道工程、家居A馆、商务大厦。工程内容：土建、水、电、卫、及室外配套（不含门窗、消防及甩项项目）。工程款（进度款）支付：付款节点：1.按层付款，付完成工程量的80％、扣减甲供材，装饰抹灰完成付已完成工程量的80％，竣工验收合格付总造价98％（扣甲供材），留2％保修金，保修金从竣工之日起一年后付保修金的50％、两年内付清保修金（无息）。2018年2月26日。证明：被挂靠公司大力公司同天圣源公司签订建设工程施工合同，但大力公司未参与施工及管理，均由原告实际施工。

证据三、4#楼实际使用的照片6张。证明:涉案工程已经实际使用。

证据四、工程造价报告书一份。内容为：装饰大世界升级改造项目三期4＃楼，审鉴后工程造价：5837236.07元，其他说明：甲方供应材料已在三期10#、11#楼、A馆及地下车库南段工程中扣除，电费未扣除。“甲供材料表”合计3361240.83元。工程造价审核结果报告表中：建设单位：滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司盖章，天圣源公司盖章；施工单位：安建公司盖章。2021年2月2日。证明:涉案工程经山东正衡工程造价咨询公司审计，4#楼工程总造价为5837236.07元。该报告书的“甲供材料表”注明4#楼甲供材为3361240.83元。造价报告书注明施工单位为安建公司，建设方为天圣源公司，双方形成直接结算关系。

证据五、用甲方地泵商混量表一份。证明:4＃楼用甲方地泵费2248×8=17984元应从工程款中扣除。

证据六、安建诉天圣源欠款明细一份。证明:欠款计算明细为：5837236.07元-3361240.83元-17984元-1474359.79元=983651.45元。（注：计算有误，1474359.79元应为1474359.59元，结果应为983651.65元）。

证据七、4#楼拨款明细表一份。证明：4#楼天圣源公司已经支付工程款为1474359.59元；

证据八、中国建设银行单位客户专用回单一份，内容为：2020年1月18日，付款人：天圣源公司，收款人：安建公司，金额：10万元，用途：货款。证明：天圣源公司将工程款部分直接支付给安建公司，双方形成直接发承包关系。

证据九、现场签证单复印件一份、工程联系单复印件一份。证明：4#楼施工过程中，施工事项的指示安排、签证追加工程价款，均是在安建公司和天圣源公司之间进行的。

证据十、房屋租赁合同一份（拍照件），证明：天圣源公司于2020年8月1日将涉案工程4号楼4-3007、3008租给了褚洪花使用，证明天圣源公司的实际使用日期也就是实际交付日期，自此开始计算利息；

证据十一、钢材及其他材料对账表一份、混凝土对账结算单一份、不含税价格表复印件一份，证明：2021年2月2日出具结算报告，同日原告和天圣源公司对混凝土、钢材及其他材料数量、价格进行了对账，由天圣源公司的会计周成、刘浩、崔德清签字确认，证明结算时没有天圣源公司所说的漏算材料。

大力公司质证意见：对证据一真实性无异议，但需要向法庭说明的是：甲方滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司也系涉案工程的实际开发商天圣源公司向大力公司申请自己出资成立，其目的就是为了让原告实际施工涉案工程；对证据二，虽然是复印件但是真实性无异议，但通过该承包合同大力公司并没有实际参与施工，事实情况是由原告自己施工的；对证据三，由于大力公司没有到过现场，是否投入使用大力公司不知情，真实性不发表意见；对证据四，真实性无异议，但通过该造价报告书中的工程造价审核结果报告表中明确了建设单位为滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司、天圣源公司，施工单位为原告，通过该表可以看出天圣源公司实际上与原告形成发承包关系，因此涉案工程款也应该与大力公司无关，同时在证据一中所谓的工程管理费，大力公司也从未向原告收取；对证据五、六、七、八、九，这五组证据由于大力公司没有实际参与施工，对具体的结算、施工等情况也不清楚。对证据十，真实性大力公司不发表质证意见，因为该房屋租赁合同大力公司不知情；对证据十一，由于大力公司没有实际参与该工程，是否真实以天圣源公司的质证意见为准。

天圣源公司质证意见：对证据一，该合同应属于无效合同，该合同的签订违反了建筑法相关规定，采用了挂靠关系和转包行为违反了法律规定，该证据不能作为有效证据使用；对证据二，对该证据的真实性无异议，对其证明目的由原告实际施工也无异议，但是对于其他证明目的有异议，通过该组证据能证明天圣源公司将涉案工程发包给大力公司，原告又挂靠大力公司，是事实上的挂靠关系；对证据三，该证据的6张照片天圣源公司不予认可，同时不认可其证明目的；对证据四，真实性无异议，但是对证明目的有异议，特别是该证据中所涉的甲供材料表，该报告书中漏审了天圣源公司向原告提供的甲供材的数量，与审计报告中所列明的材料的用量存在明显的悬殊；对证据五，数字不准确；对证据六，该计算表所涉的甲供材的数字与天圣源公司实际所供的甲供材数量不一致，漏算的甲供材359218.24元，拨付的工程款数字是正确的，下欠工程款不正确；对证据七，无异议；对证据八，真实性无异议，但是对证明目的有异议，不能因为天圣源公司将工程款支付给原告就认定双方形成了直接发承包关系；对证据九，真实性无异议，但是对证明目的有异议；对证据十，因为是复印件，不能作为有效证据使用，也不存在天圣源公司将该房屋租赁给该承租户的事实；对证据十一真实性无异议，但对证明目的有异议，不能达到原告的证明目的，天圣源公司主张的审计报告漏算的涉案工程的混凝土仅这一项就漏算了700余立方，表中没有漏算的天圣源主张的漏算的甲供材。

天圣源公司提交证据：

证据一、混凝土数量及金额结算清单复印件两份（每份均附送货单，其中：1.清单金额：255585元；2.清单金额：80940元，清单复印件反面铅笔注“东浩用”），该两份结算清单由原告、天圣源公司、混凝土供货商三方签字盖章形成。证明：1.2019年7月14日至2019年11月19日，天圣源公司向原告提供的甲供材混凝土的数量为710.5立方米，价款为336525元；2.证明该组证据与原告与天圣源公司形成的材料核对单，核对的结果可以看出材料核对单中不包含此笔甲供材；

证据二、其他材料出库单明细表并附相关凭证，证据来源：明细表由天圣源公司制作，所附的相关凭证由原告领取甲供材时签字形成。证明：1.证明2020年4月2日至2020年5月27日原告从天圣源公司仓库中领取甲供材的数量及材料价款的计算依据；2.证明该组证据与原告、天圣源公司形成的材料核对单进行核对可以看出，材料核对单中不包含此笔甲供材。证据二漏算甲供材价款合计22693.24元；

证据三、材料核对单（原告与被告签字形成）、混凝土对账结算单8页（照片件）。证明：该材料核对单中不包括天圣源公司主张的上述证据一、证据二中的甲供材，实属漏算漏记，且该材料核对单是提供给审计部门作为审计的依据，审计部门的审计结果也漏审了此项甲供材的量和价。证据一和证据二所漏报的不在证据三的范围内。

原告质证意见：对证据一，其中一份真实性无异议，但在原告提交的2020年2月2日的混凝土8页对账单中包含了，单子都是一开始最基础用的混凝土，绝对不会漏；另一份不属于安建公司所用的混凝土，系在滕州市东浩建筑劳务有限公司（以下简称东浩公司）起诉另案（2021）鲁0481民初3041号案的地下洗浴结算报告书含有。对证据二，所用的材料均为东浩公司安装工程所用的材料，东浩公司安装工程还没有结算和起诉，和安建公司没有关系。东浩公司和安建公司是关联公司，实际是一家公司。证据一和证据二均形成于2021年2月2日结算及材料对账日之前，应以最后双方确认的造价报告和材料对账单为准。对证据三，是原告举证的证据，对真实性无异议，但对其证明目的不认可，不存在漏算的材料。

涉案工程已交付使用。天圣源公司代理人称不清楚交付时间。本院限期天圣源公司回复4号楼4-3007、3008的使用情况，天圣源公司未回复。

本院认为，大力公司陈述滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司系涉案工程的实际开发商天圣源公司向大力公司申请由天圣源公司自己出资成立，其目的就是为了让原告实际施工涉案工程，大力公司也从未向原告收取工程管理费。结合工程款的支付出现天圣源公司直接支付给原告的情形，工程造价审核结果报告表建设单位为滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司和天圣源公司共同盖章，施工单位为原告盖章的情况。原告系名义挂靠滕州市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，天圣源公司实际直接与原告形成发承包关系。涉案两份合同均无效。

天圣源公司亦认可涉案工程已交付使用。原告提供了涉案工程4号楼4-3007、3008房屋租赁合同拍照件，主张天圣源公司于2020年8月1日将上述房屋出租，天圣源公司的实际使用日期2020年8月1日也就是实际交付日期。因天圣源公司控制涉案房屋掌握涉案房屋的使用情况，天圣源公司未提供反驳证据，原告主张2020年8月1日实际交付涉案工程，予以认定。

装饰大世界升级改造项目三期4＃楼审鉴后工程造价：5837236.07元，甲方供应材料已在另外工程三期10#、11#楼、A馆及地下车库南段工程中扣除。“甲供材料表”合计3361240.83元。审计报告载明已扣除甲供材，甲供材料已结算完毕。天圣源公司主张甲供材漏算，未提供有效证据证明，不予认定。

涉案工程2020年8月1日已实际交付使用。原告、天圣源公司均在工程造价审核结果报告表盖章确认，审鉴后的工程造价即为确认涉案工程款依据。

本案的应付工程款为：审鉴后工程造价5837236.07元-甲供材料3361240.83元-泵送费17984元=2458011.24元，欠付工程款为2458011.24元-1474359.59元=983651.65元。

结合合同约定：装饰抹灰完成付已完成工程量的80％，结算审计出审计报告付至总造价98％（扣甲供材）的工程款，留2％保修金，保修金从竣工之日起一年后付保修金的50％、两年内付清保修金（无息）。涉案工程2020年8月1日已实际交付使用，开始计算保修金的返还时间，审计报告于2021年2月2日出具。酌定至2020年8月1日应付工程款为2458011.24元×80%=1966408.99元。至2020年8月1日欠付工程款为：1966408.99元-1474359.59元=492049.4元。至2021年2月2日应付工程款为：2458011.24元×98%=2408851.02元。至2021年2月2日欠付工程款为：2408851.02元-1474359.59元=934491.43元。至2021年8月1日欠付工程款为：934491.43元+24580.11元=959071.54元。（2458011.24元-2408851.02元=保修金49160.22元/2=24580.11元）。剩余24580.11元保修金于2022年8月1日到期，现未到期，可另行主张。

鉴于合同无效，酌定从2020年8月1日计算分段利息损失，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。

天圣源公司实际直接与原告形成发承包关系，原告是实际的承包人。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”原告对所承建的“装饰大世界升级项目三期4#楼”在建设工程价款范围内享有优先受偿权。

关于保全保险费1575元，当事人申请财产保全应提供担保，是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定的法定义务。虽然根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，但是该规定未载明申请财产保全所支出的保全保险费由对方负担，况且对此也无合同约定，所以原告要求被告负担该笔费用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

在天圣源公司不认可审计结果作为工程价款的情况下，天圣源公司对价款不认可在先，诉讼中又以原告未开发票抗辩，该抗辩不成立。

综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告滕州市天圣源置业有限公司支付原告滕州市安建建筑工程有限公司工程款959071.54元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、被告滕州市天圣源置业有限公司赔偿滕州市安建建筑工程有限公司利息损失（以492049.4元为基数，自2020年8月1日起至2021年2月1日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以934491.43元为基数，自2021年2月2日起至2021年7月31日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以959071.54元为基数，自2021年8月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、原告滕州市安建建筑工程有限公司在959071.54元工程价款范围内享有其承建的“装饰大世界升级项目三期4#楼”工程折价或者拍卖价款的优先受偿权；

四、驳回原告滕州市安建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13640元，减半收取计6820元，由原告滕州市安建建筑工程有限公司负担125元，被告滕州市天圣源置业有限公司负担6695元。诉前保全申请费5000元，由被告滕州市天圣源置业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　蒋继伟

二〇二二年一月三十日

书记员　　廖明慧