**市天圣源置业有限公司、**市**建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁04民终934号

上诉人（原审被告）：**市天圣源置业有限公司，住所地**市平行南路998号鲁南装饰大世界7号楼。

法定代表人：徐传芹，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘刚，山东滕达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒娜，山东滕达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**市**建筑劳务有限公司，住所地**市大坞镇小坞村东首红荷大道南100米。

法定代表人：华敬英，经理。

委托诉讼代理人：赵月新，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：祁云飞，男，该公司工作人员。

原审被告：**市大力建筑安装工程有限公司，住所地**市新兴南路42号。

法定代表人：鹿安平，经理。

上诉人**市天圣源置业有限公司（以下简称天圣源公司）因与被上诉人**市**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）及原审被告**市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院(2021)鲁0481民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天圣源公司上诉请求：1.撤销山东省**市人民法院(2021)鲁0481民初3041号民事判决，发回重审或改判为：从工程价款中扣减漏计的甲供材混凝土价款787269.00元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果明显不公。一审判决书第16页中对上诉人主张的甲供材混凝土价款漏计和漏算问题作出的认定：一是上诉人主张的数额不一致；二是上诉人提供的由双方签字的41页混凝土用量清单中标注的用途和部位，不属于被上诉人的施工范围。上诉人认为，一审判决认定事实不清，且故意找理由偏袒被上诉人。本案一审中，双方当事人争议的焦点是甲供材的数量和价款是否漏计、漏算。为了证明涉案工程甲供材价款的漏计和漏算，上诉人在一审中提交了41页由双方签字形成的混凝土用量单。且该41页混凝土用量单并没有报给造价审计部门列入审计对象，致使造价审计部门作出的工程造价中，对应扣减的甲供材价款未扣减。上诉人先主张漏算的混凝土价款为783845元，是一个大概数字，后主张漏算的混凝土价款787269元是以双方签字的凭证计算的数字，客观真实。一审判决不注重客观事实，却在计算数字前后不一致的问题上大作文章。关于41页混凝土用量单中标注的用途和部位，是否用在了被上诉人施工的范围问题，一审判决却认定三期商场垫层、商业楼、9号楼、连桥、8号楼并非是被上诉人施工的范围。此认定，是在一审中并未涉及到的内容，一审判决不仅代为被上诉人主张，并且作出无根据的认定。对此，上诉人有现场签证单第14号、21号、30号、31号、32号的证据，不仅能够证明上述部位是属于被上诉人施工的范围，而且能够证明该范围的工程中使用了混凝土，更进一步证明，被上诉人施工的工程总造价中，没有扣减甲供材的混凝土价款787269元。综上，一审判决认定事实不清，判决结果明显不公，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。补充意见：一、关于混凝土漏算情况。1.需要向法庭说明的是，本案中被上诉人虽然是以10号楼、11号楼、A馆、地下车库南段工程进行起诉，但是通过庭审双方提交的证据以及实际的结算情况来看，案涉审计报告是将被上诉人施工的所有工程都囊括在内，进行统一结算，从10号楼、11号楼、A馆工程造价报告书也能看出，其中扣甲供材及甲供商品砼涉及的款项是被上诉人全部施工部分使用的工程用材总和，并不局限于案涉工程所用材料，因在之前被上诉人施工的工程中拨付工程款时，并未扣除甲供材款项，从被上诉人提供审计报告中也可以看出，其他审计报告中并未扣除甲供材。因此，双方最后进行审计结算，甲供材在最后结算中予以扣除。2.上诉人、被上诉人以及山东省中联商品混凝土有限公司在施工过程中共计签署商混结算单41份，金额共计19884451.5元，其中甲供商混19800087.5元，商混站泵送费84364元。在施工完毕结算时，因为施工项目数量多、施工周期比较长，结算单据较多，在结算时遗漏了两份商混结算单，导致最终只结算了39份商混结算单(后经仔细核对，一审时提交的证据中金额为80940元编号35的单据不属于漏算，已经在审计范围之内)，共计19181546.5元，其中甲供商混19097182.5元，泵送费84364元。双方在结算时，漏算两份结算单，共计702905元。漏算部分在诉讼过程中，才予以发现。3.在审计时，双方向审计机构提交的是编号为1-39号结算单，双方结算也是依照1-39号结算单，1-39号结算单的结算结果与审计报告一致，也与双方在2021年2月2日的对账单记载的金额一致，其中甲供商混19097182.5元，泵送费84364元，合计19181546.5元。因此也足以可以看出编号40-41号结算单，并未纳入审计报告中，属于漏审计部分。其中编号40号结算单标注的工程名称为装饰大世界三期甲方、10#11#楼A馆，使用商混的单位为被上诉人，并有其工作人员签字确认，足以认定编号为40的结算单，该结算单上的材料系涉案工程使用，应在审计报告中予以扣除。编号41号结算单备注工程名称装饰大世界三期4#楼，使用商混的单位为被上诉人，并有其工作人员签字确认，足以认定编号为41的结算单，该结算单上的材料系(2021)鲁0481民初3042案件中工程使用，因本次案涉工程审计的内容为所有的甲供材，虽然在3042号案件中扣除了部分，但是编号41号结算单属于未扣除部分，也应在本案中一并扣除，因此该份结算单也应在审计报告中予以扣除。4.被上诉人也予以认可收到了编号1-41结算单上的混凝土，价值共计19884451.5元，却主张并未使用到(2021)鲁0481民初3041、3042两案工程中，明显与事实不符，因本次审计的甲供材就是被上诉人实际施工全部工程所包含的材料，不存在用在其他工程的情形。并且，根据上文论述，编号40-41号结算单并未在审计报告中予以体现，即便是被上诉人并未将该两份结算中混凝土用到案涉工程中，但是被上诉人是以建设案涉工程的名义申请使用混凝土，上诉人也已经将混凝土交付给被上诉人，因此，不论被上诉人将该两份结算单上的混凝土用在何处，已经与上诉人无关，因此，都应在案涉审计报告中予以扣除。至于一审法院认定前后数额不一致问题，是因为一审法院用总混凝土数额19884451.5元-审计报告中数额-19097182.5元=漏报混凝土787269元，但并未减去泵送费84364元，减去泵送费后为漏报混凝土价值为702905元，该数额为编号40-41两份结算单的总额(447320+255585=702905元)，因此一审法院未认真审核证据，导致计算错误，也是导致本案错判的原因所在。5.请法庭注意的是，编号40-41号结算单，被上诉人领用混凝土的日期为2019年7月1日至7月31日，在双方向审计机构提交的结算单中，并未有2019年7月份的混凝土结算内容，2019年7月份属于正常施工状态，明显与实际施工现状不符，因此，编号40-41号结算单中的金额应在审计报告中予以扣除。综上所述，被上诉人共领取上诉人19800087.5元的混凝土，一审法院却只认定了19097182.5元，漏算了702905元，与事实严重不符，希望二审法院予以纠正。二、关于钢材、其他甲供材及电费问题，同一审庭审意见，钢材及其他甲供材确实由被上诉人进行使用，有相应被上诉人员进行签字确认，在结算时并未纳入结算清单，属于漏算部分，一审法院并未进行认定，希望二审法院予以纠正。综上，一审法院事实认定不清，请二审法院予以改判或发回重审。

**公司辩称，依法驳回被答辩人之上诉，维持原判。事实与理由：本案工程没有漏计漏算甲供材，理由为3点：1.本案工程甲供材的品种、数量、单价、金额均经过了双方两次签字、盖章确认。第一次确认是2021年2月2日，在《山东省中联商品混凝土对帐结算单》(共8页)中有天圣源公司崔德清签字和**公司段修勃签字，且在一审中，天圣源公司对其真实性无异议，即混凝土总价款为19097182.50元。第二次确认也是2021年2月2日在《鲁建造字【2021】第012号工程造价咨询报告书》中，四方(天圣源、天圣源分公司、**公司、亚衡工程造价公司)共同确认甲供材为46318421.77元，其中包含扣甲供商品砼19097182.50元，详见第012号咨询报告书第5页工程造价汇总表”的第14条。总之，双方两次确认了本案工程的商品混凝土的总价款，并在第012号咨询报告书中扣除了，不存在漏计漏算漏扣之说。退一步讲，如天圣源主张漏计漏算，救济途径为去申请撤销双方已签字确认并生效的第012号咨询报告书和混凝土对账结算单。而时至今日，天圣源公司未申请撤销第012号报告书，已过除斥期间。2.天圣源公司上诉主张的41张混凝土用量单中，有一部分非本案合同工程使用的，如“三期商业楼、9#楼、8#楼、连桥改造”等。其余部分混凝土均包含于2021年2月2日双方签字确认的《山东省中联商品混凝土对帐结算单》中。3.天圣源公司自己都弄不清楚到底是否漏算及漏算金额，其主张漏算所举证据混乱，前后主张数额不一致，证据不一。也说明其内心也无定数。综上所述，本案工程没有漏计漏算混凝土，混凝土数量、单价、金额双方己对帐确认，并用于了第012号咨询报告书，双方对012号报告书，又签章确认，民事法律行为已成立并生效。一审法院据此作出判决，公正、合法、合乎程序，请二审法院驳回上诉，维持原判。补充：一、上诉人主张一审漏算两个数额，其依据的是申请单和收货单，后在一审中主张41张单子，上诉状写的是漏算78万元，当庭改为70万元，且将漏算依据改成漏算两张单子，因此多次反复且所依据计算方式不一致；二、被上诉人不但施工上诉人涉案合同范围内工程，还施工上诉人修路、公寓地面、金源路修路及部分零活，该部分工程我公司仅提供劳务，但也代上诉人收取混凝土，代收混凝土因我方不是包工包料不能算我方收取的甲供材予以扣除，再有上诉人也自己用自己的施工队伍干了部分活，且也是用的我方签字的混凝土，因此这部分我方收的混凝土不能计入本案工程包工包料的混凝土，对此观点我方有证据予以举证。

大力公司未到庭陈述意见。

**公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天圣源公司支付工程款1639185.64元，并支付逾期付款利息(自2019年9月26日起至付清之日止按全国银行间同业拆借一年期利率计算)；2.大力公司在截留工程款范围内承担连带责任；3.依法判令原告对所承建的“装饰大世界升级项目三期10#、11#楼及A馆”享有优先受偿权；4.保全责任险费3300元用由二被告承担。

一审法院认定事实：第一次庭审，原告提供证据：证据一、《建筑工程扩大劳务承包合同》。内容为：发包人(甲方)：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，承包人(乙方)：**公司，工程名称：装饰大世界升级改造项目三期10#、11#、A馆。工程概况：10#、11#、A馆建筑面积约50000m2。承包方式：扩大劳务承包。付款方式及履约保证金交纳与返还：1.按层付款，付完成工程量的80%、扣减甲供材，装饰抹灰完成付已完成工程量的80%，竣工验收合格付总造价98%(扣甲供材)，留2%保修金，保修金从竣工之日起一年后付保修金的50%、两年内付清保修金(无息)。2.履约保证金交纳300万元，随拨款按比例返还(无息)。3.拨款方法：(总承包价一甲供材)×80%。2018年2月26日。证明：原告挂靠大力公司承包了“装饰大世界升级改造项目三期10#、11#、A馆等”工程，该承包合同和天圣源公司与大力公司间的《建设工程施工合同》在工程款结算依据、付款方式、工程范围等基本一致，大力公司未派人参与工程管理，未投入资金、未投入施工机械，也没有收取管理费，原告与大力公司系挂靠关系。证据二、《建设工程施工合同》复印件。内容为：发包人：天圣源公司，承包人：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，工程名称：装饰大世界升级改造项目8#、9#、10#、11#楼及附楼连桥坡道工程、家居A馆、商务大厦。工程内容：土建、水、电、卫、及室外配套(不含门窗、消防及甩项项目)。工程款(进度款)支付：付款节点：1.按层付款，付完成工程量的80%、扣减甲供材，装饰抹灰完成付已完成工程量的80%，竣工验收合格付总造价98%(扣甲供材)，留2%保修金，保修金从竣工之日起一年后付保修金的50%、两年内付清保修金(无息)。2018年2月26日。证明：被挂靠公司大力公司同天圣源公司签订建设工程施工合同，但大力公司未参与施工及管理，均由原告实际施工。证据三、工程竣工验收意见书复印件3张。内容为：1.装饰大世界升级改造项目建材馆A馆，2019年9月26日竣工验收合格；2.装饰大世界升级改造项目11#，2019年8月13日竣工验收合格；3.装饰大世界升级改造项目10#，2019年8月13日竣工验收合格。证明：涉案工程已经于2019年9月26日全部验收合格。证据四、工程造价报告书3份。内容为：1.**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司委托，**公司施工，装饰大世界三期10、11、A馆、地下车库南段工程，委托咨询工程造价：71476460.58元，审鉴后的工程造价：20332530.79元，净核减价值：51143929.79元(其中：审减值：4825508.02元，甲供材：46318421.77元)，说明：甲供应材料已扣除，电费未扣除。2021年2月2日。工程造价审核结果报告表中的建设单位：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司盖章，天圣源公司盖章；施工单位：**公司盖章。2.天圣源公司委托，**公司施工，装饰大世界和平路及4#楼配套工程，审鉴后的工程造价：281833.20元，说明：甲供材料款及水、电费未扣除(附甲供材料定额含量计价表)。2020年8月17日。工程造价审核结果报告表中的建设单位：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司盖章，天圣源公司盖章；施工单位：**公司盖章。3.天圣源公司委托，**公司施工，装饰大世界三期洗浴中心、游泳池等工程，审鉴后的工程造价：1870343.51元，说明：甲供材料款及水、电费未未扣除(附甲供材料定额含量计价表)。2020年8月17日。工程造价审核结果报告表中的建设单位：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司盖章，天圣源公司盖章；施工单位：**公司盖章。证明：涉案工程经山东正衡工程造价咨询有限公司审计，10#、11#、A馆总造价为20332530.79元，和平路及4#楼配套工程造价为281833.20元，洗浴中心及游泳池等工程造价为1870343.51元。该10#、11#、A馆报告书第五项注明：“甲供应材料款已扣除”，该甲供材还扣除了**市安建建筑工程有限公司(以下简称安建公司)起诉天圣源公司的(2021)鲁0481民初3042号案4号楼的甲供材、泵送费3379224.83元。造价报告书注明施工单位为原告，相对方即建设方为天圣源公司，双方形成直接结算关系。证据五、安建公司施工的4#楼工程造价报告书一份(内容为：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司委托，安建公司施工，装饰大世界升级改造项目三期4#楼，审鉴后工程造价：5837236.07元，其他说明：甲方供应材料已在三期10#、11#楼、A馆及地下车库南段工程中扣除，电费未扣除。“甲供材料表”合计3361240.83元。2021年2月2日。工程造价审核结果报告表中：建设单位：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司盖章，天圣源公司盖章；施工单位：安建公司盖章。)及用甲方地泵商混量表复印件(**4#楼：2248×8元=17984元)。证明：案外人安建公司施工的4#楼3379224.83元(甲供材3361240.83元+泵送费17984元)已经在本案的鉴定的工程造价中扣除，在本案中应再加上。证据六、安建诉天圣源欠款明细：10#、11#、A馆、地下车库南段、洗浴中心、游泳池、和平路及4#楼配套工程，审鉴后的工程造价20332530.79元+1870343.51元+281833.20元=22484707.50元[该造价已经扣除甲供材：46318421.77元(含4#楼甲供材、泵送费3379224.83元)]，审鉴后的工程造价22484707.50元+多扣的4#楼甲供材、泵送费3379224.83元-已拨付人工费18762726.63元-抵房款5182317元=下欠款1918888.7元。证据七、建设银行网上银行电子回执5份，证明：天圣源公司将工程款直接打给了**公司；证据八、2018年3月15日收据一份，证明：收据是天圣源公司的会计周成、段桂芬开具的，虽然加盖了**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司的章，实际收款人为天圣源公司，天圣源公司收取了**公司履约保证金300万元；证据九、工程合同价款支付申请单照片件一份，该申请单有天圣源公司法定代表人徐传芹，会计周成签字。证明：原告**公司索要工程进度款，也是直接向天圣源公司打报告申请工程进度款；证据十、工程联系单复印件2份、土建现场验收单复印件1份，证明：工程施工过程中签证变更价格，签证变更工程量及土建验收，均在天圣源公司与**公司间直接进行。综合证明，该合同从收保证金到付工程款到申请进度款到土建验收到签证变更工程量及价款均发生在天圣源公司和原告之间，原告和天圣源公司形成直接的发承包关系。证据十一、变更通知单复印件一份，8-11#工作联系单复印件一份(有天圣源公司工作人员段成伦的签字)。证明：防水工程是原告施工的。大力公司质证意见：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司是应天圣源公司要求由天圣源公司出资设立的，所以因为**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司的存在，后期的情况大力公司确实不知情。对证据一、二，大力公司不知情，大力公司没有参与；对证据三，均为复印件，是否真实，需要核实；对证据四、五，造价报告书由于大力公司没实际参与，所以同意天圣源公司的质证意见；对证据六，是原告单方制作。对证据七、八、九、十，真实性无异议，证明目的无异议，涉案工程所选取的施工队伍或者实际施工人均是由天圣源公司在与**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司签订合同之前已经确定并且都已经开始进行施工。证据十一大力公司没有参与工程实际施工和管理，不发表质证意见。天圣源公司质证意见：对证据一，真实性无异议，但是对其证明目的有异议，转包单位**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，该分公司与天圣源公司没有法律关系，是大力公司的分公司，名为扩大劳务承包合同，实质上是一个工程转包合同，因为该工程从地基基础到主体完工均是由原告在施工，而不是法律意义上的建筑劳务分包，这个劳务承包合同应属无效；对证据二，该合同虽然是复印件，但是能够证明发包人是天圣源公司，承包人是**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，与原告无关，不能达到原告的证明目的；对证据三，因系复印件不能作为证据使用，证明目的2019年9月26日工程全部验收合格是属实的；对证据四，对真实性无异议，10号楼、11号楼、A馆、地下车库南段工程报告书载明“甲供材已扣除”，可以验证原告所主张的这几个工程都是原告一家施工的，虽然以**公司、安建公司两个公司的名义，但是两个公司存在了明显的关联关系，即使在这几个楼上扣甲供材用于其他楼，在其他楼上就不用扣了，也能证明电费未扣除，该份报告中，涉及到10号楼建筑工程预算表第5页序号125、126防水工程价款113564.85元，11号楼建筑工程预算表第5页序号127、128防水工程价款98874.32元，A馆钢结构建筑工程预算表第1页序号8屋面防水价款为67264.42元，反映防水工程的总价款279703.06元(注：天圣源公司计算错误，总价款合计应为279703.59元)，防水工程不是原告做的，也算到报告中，应当扣除，因为天圣源公司已经付给了实际防水施工单位；对证据五，属实，证明目的也认可；对证据六，不认可。对证据七，对真实性无异议，对证明目的有异议，天圣源公司与原告之间的收付款项的行为并不代表天圣源公司与原告之间是直接的工程承包关系，有一部分是应**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司的要求这样办的；对证据八、九、十，收据的收款单位是**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，说明原告与**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司是直接的转包关系；对证据十一，真实性无异议，对证明目的有异议，工作联系单并非是天圣源公司针对原告一个单位下的，而是向多个单位下的；实际做防水工程的不是原告而是中岩公司。天圣源公司提交证据：证据一、建设工程施工合同复印件，内容为：发包人：天圣源公司，承包人：**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，工程名称：装饰大世界升级改造项目8#、9#、10#、11#楼及附楼连桥坡道工程、家居A馆、商务大厦。工程内容：土建、水、电、卫、及室外配套(不含门窗、消防及甩项项目)。工程款(进度款)支付：付款节点：1.按层付款，付完成工程量的80%、扣减甲供材，装饰抹灰完成付已完成工程量的80%，竣工验收合格付总造价98%(扣甲供材)，留2%保修金，保修金从竣工之日起一年后付保修金的50%、两年内付清保修(无息)。2018年2月26日。证明目的：原告不是涉案工程合同的当事人，涉案工程已被转包。该合同通用条款规定了该工程不得转包。留存保修金不计算利息。证据二、防水工程施工合同复印件(甲方：天圣源公司，乙方：中建材中岩科技有限公司)及山东中岩建材科技有限公司防水施工说明，证据来源：山东中岩建材科技有限公司。证明目的：**市装饰大世界升级改造项目三期防水工程施工是由中岩公司完成。证据三、甲供材的钢材、混凝土等书面证明(漏审漏算部分)，1、漏算的钢材价款计算凭证，漏算价款总额为：270920.16元；2、漏算的混凝土价款计算凭证，3张混凝土数量及金额结算清单(分别为：447320元、255585元，80940元)共计783845元；3、漏算的其他甲供材计算凭证，漏算的价款总额为：22693.24元；4、已审的甲供材详表，均为复印件。证明目的：漏算漏审的甲供材价款，依据公平原则，应从原告工程价款中扣减，已审的甲供材详表可以核对出漏算漏审的甲供材的情况。证据四、施工用电明细(位置：工地南坡道电盒，120倍，4号楼，**：2019年度金额：65880；2020年度金额：11700，合计77580元)，证据来源：被告的财务人员从供电部门反馈的原告施工期间用电信息制作。证明：原告在施工期间的用电量及应付电费数额。原告质证意见：对证据一，合同真实性无异议，但更证明原告和大力公司间系挂靠关系，**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司是天圣源公司出资设立的，负责人段强系天圣源公司的雇员、天圣源公司控股股东段修义的亲侄子，因此大力公司的答辩原告认可，同时更证明挂靠关系的存在而不是转包；对证据二，该合同真实性原告不知道不发表意见，但是天圣源没有该合同履行的证据，是天圣源公司安排原告承建的防水；对证据三，真实性有异议，同时该组证据仅是送货单、收货单、出库单及申领材料申请表，但是不能证明在造价报告中漏算，因造价报告已经三方盖章确认且所用的所有材料金额、数量、单价均由被告天圣源公司的负责人刘浩签字确认，确认日期为2021年2月2日，双方对材料部分已经不在存在争议，且2021年2月2日双方确认的材料总额正是10、11号楼造价报告中扣除的材料总额一致，因此不存在争议；对证据四，双方合同没有约定电费由原告承担，合同中约定由甲方负责供电且该用电明细系天圣源公司单方制作。电费在**公司和天圣源公司签合同的时口头约定电费及临时设施全部由天圣源公司承担，所以在四份天圣源公司委托作出的造价报告中不含有电费及临时设施，电费的数量总金额也没有**公司人员签字认可，电费不应由原告承担。天圣源公司意见：原告主张口头约定电费和临时设施费由天圣源公司承担，没有事实依据；除非有明确约定电费由发包方承担，否则交付电费的义务应当由施工方承担，这也是一个惯例，至于电费清结单是否有原告的签字，不影响原告用电以及承担电费的义务。大力公司质证意见：证据一没有加盖大力公司的印章，只是有天圣源公司实际控制的**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司与天圣源公司签订的合同，对合同的真实性不予认可；对证据二、三、四，由于大力公司没有实际参与工程，不便发表意见。庭审中，本院询问天圣源公司：周成、段桂芬是否为你公司工作人员，300万元是否打入你公司账户?天圣源公司：周成、段桂芬是**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司的工作人员；300万元是否打入天圣源公司不清楚，三日内书面回复法院。天圣源公司对此未回复。庭审中，原告称：一部分工程款是天圣源公司直接付给**公司；一部分工程款是天圣源公司付给**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，然后**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司再付给原告。大力公司也没收管理费也没截留工程款，**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司也没截留工程款。第二次庭审，原告庭审中称：防水工程是**公司应天圣源公司的要求施工了中岩公司施工后剩余的防水工程，防水材料仍是中岩公司提供的，防水的劳务费是**公司的，根据合同相对性，**公司向中岩公司主张防水劳务费，本案不再向天圣源公司主张防水的工程款279703.06元(注：天圣源公司计算错误，应为279703.59元，原告按天圣源公司陈述数额279703.06元计算)，原告的诉讼请求中减少279703.06元，剩余工程款为1639185.64元。天圣源公司主张甲供材漏算了1172874元，分不清安建公司和**公司的甲供材，应当从总造价总减掉漏算的甲供材1172874元。天圣源公司第二次庭审提交：证据一、装饰大世界三期工程使用的混凝土数量及金额结算清单，清单里含有票据，主张混凝土清单结算数额为783845元(分别为：447320元、255585元，80940元)，(注：与天圣源公司第一次庭审提交相同)，证明：领用混凝土和价款；证据二、钢材领用明细表、采购钢材的发票和原告的材料采购申请单，总价为284796元；证据三、其他出库单明细表、原告方签字的出库单，含有多种领取的零碎的甲供材，数额为22693元。原告质证意见：对证据一，真实性无异议，该组混凝土783845元均包含于2021年2月2日天圣源公司的崔德清签字的混凝土对账结算单中，对复印件清单无异议，但不能达到证明目的，该组证据仅能证明施工过程中天圣源公司向原告供应了混凝土，而不能证明在结算报告时漏算了；对证据二、对钢材采购申请单，仅能证明申请过购买材料，而不能证明实际向原告供货的数量，也不能证明漏算于报告中，发票仅能证明天圣源公司购买了钢材或其他建筑材料，而不能证明向原告供应了多少及数量，也不能证明漏算了；对证据三、该出库单属于安装材料，不属于本案的材料和本案无关联性，更不能证明漏算了材料。综上，该三组证据所涉及材料均发生于2021年2月2日之前，全部证据均不能推翻确认值。鉴定报告中明确甲供材为46318421.77元，该数额是**公司和天圣源公司双方对甲供材于2021年2月2日双方对账签字确认的数额。原告第二次庭审中提交：证据一、网上银行电子回执，证明：天圣源公司将300万元保证金直接退给了**公司，进一步证明天圣源公司收到了原告的履约保证金。大力公司质证：对证据真实性及证明目的均无异议。天圣源公司质证：庭后三日内回复。该院限期天圣源公司回复，告知逾期不回复承担相应法律后果。天圣源公司未回复。证据二、1、2021年2月2日商品混凝土对账结算单8页，有天圣源公司的崔德清签字，总金额为19097182.5元；证据2、钢材及其他材料对账单5页，天圣源公司的会计周成和刘浩签字；证据3、用甲方地泵商混量、机械价格表复印件；(**4#楼：2248×8元=17984元)；证据4、甲供材总表复印件；证据5、不含税价格表复印件。证明：所有价格都是天圣源公司确认的，有天圣源公司刘浩签字。大力公司质证：大力公司没有实际参与，以天圣源公司质证为准。天圣源公司质证：对五份证据真实性无异议。但对证明目的有异议。天圣源公司所举的证据是在结算单形成之后发现了有漏报的甲供材的事实和相关的证据，发票上注明的数量和材料申请单基本一致。第三次庭审中，天圣源公司补交：证据一、混凝土数量及金额结算清单，共41页，证据来源：原、被告双方签字盖章形成。证明：1.原、被告双方签字盖章确认实际的混凝土的用量为42357.5立方米，价款数额为19884451.5元；2.双方报审的混凝土数量为40890立方米，漏报1467.5立方米，漏报的混凝土价值为787269元；3.原告**公司与另案的安建公司存在关联关系，两公司的工程价款结算混同，该证据载明的混凝土的用量和价款，是将两个公司的用量和价款合并计算。审计部门在对安建公司的审计报告的“其他说明”中注明：甲方供应材料已在三期10#楼、11#楼、A馆及地下车库南段工程中扣除……。证据二、《工程相关管理制度》及《关于工程管理的补充规定》。证明：天圣源公司为防止工程管理人员徇私舞弊，规定对材料的核对和结算应当有两名以上的管理人员签字。原告所举的“中联公司混凝土对账结算单”虽有崔德清的签字，该签字不符合天圣源公司规定，充其量是崔德清收到了该对账结算单，但并不能代表该对账结算内容真实。原告质证意见：证据一，天圣源公司提交的商混单使用位置并不在合同范围内，第6页标注的是三期商场垫层，第9页

标注的是三期商业楼，第12页标注的是三期9#楼，第13页标注的是三期商业楼，第16页标注的是三期连桥，第28页标注的是三期甲方、10#楼、11#楼、A馆(其中有甲方使用的商混)，第39页标注的是三期8#楼，此单据虽然有原告方签字，但是都用于**公司和安建公司本次起诉(2021)鲁0481民初3041、(2021)鲁0481民初3042两个案子之外的工程，并不能作为本案结算依据扣除原告甲供材。证据六，该两个文件反而证明崔德清是天圣源公司的主要管理人员，其有权进行材料定价合同磋商，工程验收，工程付款等权限，即使有两人会签的规定其只能约束天圣源公司的内部人员，不能对抗外部第三人。涉案工程已交付使用。诉讼中，原告申请财产保全支出保险费3300元。原告的原诉讼请求为1918888.7元，后减少279703.06元。原告**市安建建筑工程有限公司与被告大力公司、天圣源公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2021年4月21日立案。原告安建公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告天圣源公司支付工程款983651.45元，并支付逾期付款利息(自2020年8月1日起按照拆借利率一年期计算至付清之日止)；2.依法判令原告对所承建的“装饰大世界升级项目三期4#楼”享有优先受偿权；3.保全责任险费用1575元由被告天圣源公司承担。

一审法院认为，大力公司称**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司系应天圣源公司要求由天圣源公司自己出资设立的。结合大力公司也从未向原告收取工程管理费，未经手工程款，部分工程款的支付亦由天圣源公司直接支付给原告，工程造价审核结果报告表建设单位为**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司和天圣源公司共同盖章，施工单位为原告盖章。天圣源公司、**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司签订的《建设工程施工合同》与**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司、**公司签订的《建筑工程扩大劳务承包合同》，两份合同的落款日期均为2018年2月26日同一天，工程款的支付约定均一致，且300万元保证金亦是天圣源公司退回原告。足以证明原告系名义与**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司签订合同，实际天圣源公司直接与原告形成发承包关系。名为扩大劳务承包合同，实为建设工程施工合同。大力公司未参与施工、结算，**公司实际施工、结算，**公司名义挂靠**市大力建筑安装工程有限公司天圣源分公司，涉案两份合同均无效。诉讼中，天圣源公司先提交3张混凝土数量及金额结算清单共计783845元(分别为：447320元、255585元，80940元)，主张未列入混凝土对账结算单；天圣源公司后又提交混凝土数量及金额结算清单共41页，主张双方签字盖章确认实际的混凝土的用量为42357.5立方米(价款数额为19884451.5元)，漏报1467.5立方米，漏报的混凝土价值为787269元。天圣源公司先后主张的金额不一致，按天圣源公司先提出的漏算混凝土金额783845元，则后提交的41页混凝土数量及金额结算清单总额扣减后783845元与双方已核对的混凝土对账结算单金额无法对应，且41页混凝土数量及金额结算清单中有的标注三期商场垫层、商业楼、9#楼、连桥、甲方、8#楼，并非(2021)鲁0481民初3041、(2021)鲁0481民初3042两案的工程。原告亦提出单据虽然有原告方签字，但有的混凝土使用位置并不在合同范围内，用于**公司和安建公司该次起诉(2021)鲁0481民初3041、3042两案之外的工程，并不能作为该案工程结算依据扣除原告甲供材。原告对3张共计783845元的混凝土数量及金额结算清单无异议，称已计入混凝土对账结算单。该41页混凝土数量及金额结算清单系天圣源公司拼凑而成，天圣源公司明显虚假抗辩拖延诉讼。关于天圣源公司主张漏算钢材284796元，天圣源公司提供采购申请单，并非领用材料，不能证明漏算。关于其他甲供材22693元，原告抗辩出库单属于安装材料，不属于该案的材料和本案无关联性，天圣源公司提供证据不充分，不能推翻2021年2月2日双方对账签字确认的结果。综上，天圣源公司主张甲供材漏算，未提供有效证据证明，不予认定。关于天圣源公司主张的电费77580元，仅提供其财务部门制作的表格清单，原告亦不认可，在天圣源公司有拖延诉讼的情形下，为避免本案审理的过分迟延，天圣源公司可另行主张。涉案工程于2019年9月26日全部竣工验收合格。原告、天圣源公司均在工程造价审核结果报告表盖章确认，审鉴后的工程造价即为确认涉案工程款依据。涉案工程的全部工程款为：审鉴后工程造价22484707.5元+安建公司施工的4#楼所用甲供材及泵送费用合计3379224.83元-防水工程279703.59元=25584228.74元。涉案两合同付款约定一致，结合合同约定：竣工验收合格付总造价98%(扣甲供材)，留2%保修金，保修金从竣工之日起一年后付保修金的50%、两年内付清保修金(无息)。2019年9月26日涉案工程已全部竣工验收合格，至2019年9月26日应付工程款为25584228.74元×98%=25072544.17元；至2020年9月26日应返还保修金255842.29元；2021年9月26日应返还保修金255842.28元。原告自认已拨付人工费18762726.63元、抵房款5182317元，天圣源公司未提出异议，予以认定。至2019年9月26日欠付工程款为：25072544.17元-已拨付人工费18762726.63元-抵房款5182317元=1127500.54元。至2020年9月26日欠付工程款为：1127500.54元+255842.29元=1383342.83元。至2021

年9月26日欠付工程款为：1383342.83元+255842.28元=1639185.11元。鉴于合同无效，酌定从2019年9月26日计算分段利息损失，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法典)时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”该案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。天圣源公司实际直接与原告形成发承包关系，原告是实际的承包人。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》法释(2018)20号第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”原告对所承建的“装饰大世界升级项目三期10#、11#楼及A馆”在建设工程价款范围内享有优先受偿权。关于保全保险费3300元，当事人申请财产保全应提供担保，是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款规定的法定义务。虽然根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，但是该规定未载明申请财产保全所支出的保全保险费由对方负担，况且对此也无合同约定，所以原告要求被告负担该笔费用的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。原告自认大力公司未截留工程款，原告要求大力公司在截留工程款范围内承担连带责任，无事实依据。综上，原告的诉讼请求，合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用

二审中，被上诉人**公司提交如下证据：混凝土数额及结算清单两页，拟证实：双方算账对账不是按照41张结算单计取我方使用的混凝土，41张结算单中有上诉人自己使用的混凝土，修路、公寓地面、金源路面等零活，41张不是计价依据，被上诉人承包的系劳务。我方认可的甲供材混凝土是依据的收货单。上诉人天圣源公司质证称，1.对该份证据的真实性没有异议，但该份证据与本案没有关联性，与案涉工程也没有关系。经与上诉人核实，该份结算单上的混凝土系零工施工过程中，被上诉人为上诉人提供零工使用，与案涉工程没有联系，且该部分零工费用也已经结算完毕。2.从该份结算单中的内容也可以看出，混凝土使用时间节点为2018年1月15日至2018年5月19日，5个多月的时间，使用混凝土的数量与整个案涉工程混凝土使用数量相比来看，数量极少，并非系统性施工，系零星使用。另外，从上诉人提交的41张结算单来看，案涉工程正式施工时间为2018年5月份，自5月份开始大量使用混凝土，被上诉人提交该份结算单中绝大部分混凝土使用时间系在5月份正式建设案涉工程之前，且被上诉人提交的该份证据与上诉人提交的证据混凝土使用情况并不冲突，并不混同。其中上诉人主张漏算的40、41号结算单，系案涉工程2019年整个7月份的混凝土使用情况，系持续性、连续性施工，与被上诉人提交的证据有本质的区别，不能混为一谈。因此，被上诉人意图通过该份证据否认漏算部分为其本人使用，明显与施工实际不符。3.被上诉人在一审过程中也予以认可全部收到41份结算单中的混凝土并由其单独使用，现今意图通过该份证据否定其自认的事实，明显违反禁反言原则。4.通过该份证据表面形式来看，该份证据系对上诉人有利的证据，但上诉人根据施工实际，本着实事求是的原则，并未将该部分纳入审计范围之内。综上，被上诉人提交的证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的。

对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人天圣源公司就上诉请求及事实和理由中增加的关于漏算钢材、其他甲供材及电费部分内容，在庭审中明确表示另行主张权利，故该部分请求及事实理由不作为二审审理范围。本案争议的焦点问题为，上诉人天圣源公司主张双方结算时漏计混凝土甲供材702905元能否成立。关于案涉工程**公司所使用的混凝土甲供材的数额，在2021年2月2日由天圣源公司的工作人员崔德清签字确认的混凝土对账结算单中已有明确记载，且在双方结算工程价款的工程造价咨询报告书中已由双方盖章确认了该甲供材数额。而上诉人天圣源公司提交的证据并不足以证实双方结算时漏算混凝土甲供材702905元，且在双方结算后直至本案诉讼前，上诉人天圣源公司未提交证据证实其曾向被上诉人**公司主张过存在漏算混凝土甲供材的事实。综上所述，上诉人天圣源公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11673元，由上诉人**市天圣源置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年五月十三日

书记员　张　婕