***、山东威达重工股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终513号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月16日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：彭承涛，山东建硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东威达重工股份有限公司，住所地山东省滕州市北辛路1999号。

法定代表人：吕慧彬，董事长。

委托诉讼代理人：王梦龙，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莉，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。

原审第三人：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地山东省滕州市新兴南路42号。

法定代表人：鹿安平，经理。

上诉人***因与被上诉人山东威达重工股份有限公司（以下简称威达公司）及原审第三人滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初6270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人威达公司向上诉人给付工程款及利息，或裁定发回一审人民法院重审；2.一、二审案件受理费均由被上诉人威达公司负担。事实和理由：一、一审判决认定2017年1月26日《山东威达重工数控镗铣车间工程决算书》（以下简称《决算书》），系包含涉案6#车间的工程结算，属于认定事实错误，上诉人有充分证据证明《决算书》系对上诉人施工的2#、3#车间达成的结算协议，并不包含6#车间的结算。2011年5月16日、5月23日和12月21日，上诉人借用第三人资质与被上诉人签订三份建设工程施工合同，分别施工了被上诉人发包的2#、3#、6#车间工程。其中对于2#和3#车间，上诉人按合同约定全面完成了施工任务；而对于6#车间，上诉人仅完成了大部分工程量，已经施工完6#车间的屋面工程、内外墙抹灰和屋面板细石找平层，后被上诉人强令上诉人中途退场，剩余少部分工程量由被上诉人自行完成。对于上诉人已施工完的2#、3#车间，因施工过程中存有变更，故在2014年1月22日由时任被上诉人财务总监的王书德与上诉人共同对2#、3#车间工程价款进行了实际核算，形成书面《***2#、3#车间区域工程及零活决算》（以下简称《2#、3#决算》），双方确认2#、3#车间工程总价款为13,288,298.22元（相比原合同约定的固定价款略有增加）。该《2#、3#决算》当时由王书德仅亲笔书写一份，上诉人签字确认后原件交由王书德保存，上诉人仅持有一份复印件，王书德作为经办人对该决算的真实性没有异议，其也明确当时仅是针对2#、3#车间的工程价款进行确认，并未涉及6#车间的工程结算。由于上诉人没有完成合同约定范围内的6#车间全部工程量，且双方又约定6#车间采固定价640万元进行结算，所以，在上诉人未全部施工完的情形下，依常识判断，6#车间工程价款较2#、3#车间工程价款结算相对复杂，因这涉及到应按上诉人已实际完成的工程量占全部工程量的比例进行折算的问题。上诉人在一审中仅持有《2#、3#决算》的复印件，客观上不持有原件，但综合考察上述决算内容均由被上诉人财务总监王书德亲笔书写等细节，在被上诉人对上述《2#、3#决算》的形成过程以及书写人身份未有异议的前提下，依法应确认决算内容的真实性及证明效力。一审法院对此未有全面、客观、认真审查，即以上诉人提供的证据系复印件为由对《2#、3#决算》的真实性不予确认，有悖证据裁判规则，导致作出了错误认定。上诉人二审中有新的证据能够证实《2#、3#决算》的真实性、合法性。被上诉人主张与上诉人针对6#车间进行了工程决算，应负有举证证明责任。被上诉人于一审提交的2017年1月26日《决算书》，该决算书内容并未明确已包含6#车间的工程结算，并且双方当事人对此作出了完全矛盾的陈述。结合上诉人一、二审提交的证据，足以确认《决算书》仅是针对已施工完毕的2#、3#车间的工程结算，并不包含未施工完的6#车间。主要理由分述如下：其一，从当事人之间的结算方式看，对于上诉人已施工完的2#、3#车间工程价款确认问题，双方曾于2014年1月22日进行结算并形成书面文件；对于6#车间工程价款的确定问题，因上诉人没有全面施工完6#车间工程量而中途退场，依常理判断，6#车间的工程价款结算比2#、3#车间相对更为复杂。假若双方对6#车间确已实际进行了结算，被上诉人应提交6#车间的结算清单或工程价款、工程量计算底稿或者其他结算文件等，但被上诉人对此不能举证。其二，2021年12月8日，上诉人与王书德进行电话沟通时，曾问及双方是否对6#车间实际结算的问题。王书德坚持2#、3#车间的结算价款是客观事实，其在电话中讲“你尊重事实就是了，单子以外的事（指2#、3#工程决算单），我也不给你说”。考虑到诉讼中王书德仍在被上诉人单位任职，假如双方已对6#车间进行了实际结算，王书德完全可以直接正面作出肯定的回答，但王书德在陈述办理2#、3#车间决算过程中是否包含6#车间时，故意采取回避而不作正面回答的表达方式。从日常生活经验法则考量，很显然双方对6#车间并未结算，若双方已经结算，王书德当然会作出正面地肯定回答而毫无必要再采取回避之理由，仅仅是其本人目前仍在被上诉人处工作，基于利害关系的考虑，对被上诉人不利的事实，王书德故意采取回避而不正面表述的方式为之，符合人之常情。从上诉人与王书德的电话内容中完全可以判断6#车间工程未有实际结算。其三，关于2017年1月26日的《决算书》，系王书德与上诉人经协商对2#、3#车间工程的结算，并不包含6#车间。鉴于王书德作为经办人已在《决算书》上面签字，因庭审中双方当事人分别作出相矛盾的陈述，王书德作为经办人完全清楚当时的结算过程及结算范围和最终确定40万元价款的细节，故王书德的当庭陈述对正确认定案件事实会产生重大影响。为彻底查明案件事实，正确适用法律，让当事人真正服判息诉，上诉人于二审庭审前向法庭提出书面申请，请求法庭通知被上诉人工作人员王书德出庭陈述有关案件事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。......负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”，若经法庭通知，王书德仍拒不到庭陈述有关案件事实，可以认定被上诉人主张6#车间已实际进行工程结算，不能成立。其四，2017年1月26日双方针对2#、3#车间工程最终决算的过程是：2#、3#车间工程总价款13,288,298.22元，被上诉人已付2#、3#车间工程款12,184,000元（总付工程款15,768,000元-6#车间已付工程款3,584,000元=12,184,000元），被上诉人欠上诉人2#、3#车间的工程款应为1,104,298.22元。具体协商时，被上诉人要求上诉人进行让利，同时以3#车间有工程质量缺陷为由扣减工程修复费用，故在被上诉人实际欠付1,104,298.22元工程款的基础上，上诉人作出让利并同意由被上诉人扣除工程修复费用后，双方最终确认2#、3#车间的工程欠款为40万元，这并不包含6#车间的工程结算。假如6#车间已实际结算，被上诉人应向法庭提供6#车间结算的证据，被上诉人于一审中陈述的6#车间按照合同固定价640万元的66%进行结算，这实际上仍是按照工程施工进度和付款时间节点进行结算。相反，山东省滕州市人民法院在（2021）鲁0481民初447号民事判决中认为6#车间工程没有全部施工完毕，双方应根据上诉人实际施工工程量结算，故被上诉人按工程施工进度的66%结算，显然与合同履行事实相悖，不能成立。其五，退一步讲，假设按照被上诉人陈述6#车间以工程施工进度的66%结算，那么该部分工程价款应为422.4万元（640×66%），扣除6#车间已付工程款358.4万元，被上诉人仍应下欠6#车间工程款本金为64万元。综上，上诉人与被上诉人没有对6#车间进行结算，2017年1月26日结算协议仅仅是针对2#、3#车间工程。故一审认定的事实缺乏证据证明，损害了上诉人的合法权益。二、上诉人二审中将提供新证据并请求法庭通知被上诉人工作人员王书德出庭陈述有关事实，以准确查明双方针对6#车间并未结算的事实。因王书德作为工程决算的经办人已在2017年1月26日的《决算书》上面签字，王书德当然完全清楚当时的结算过程及结算范围和最终确定40万元价款的过程、细节等，故王书德的当庭陈述对案件事实的认定会产生关键影响。另外，因上诉人没有全面施工完6#车间工程量而中途退场，双方应根据上诉人实际施工工程量进行结算，故6#车间工程价款的确定较2#、3#车间相对更为复杂。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第三十二条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，故上诉人二审申请对涉案争议的工程量进行鉴定，符合法律规定，请求二审法院依法予以准许。综上所述，一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，请求二审依法予以纠正。

被上诉人威达重工辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人已就涉案2、3、6#车间达成工程款结算协议，且已履行完毕，不应再就涉案工程进行工程造价鉴定，应依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。

原审第三人大力公司未到庭、未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.威达公司支付***工程款600，000元（暂计600，000元，以鉴定为准）及利息（以鉴定结果为基数，自2012年12月31日起至2020年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日起至工程款支付完毕止，按贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由威达公司负担。

一审法院查明事实：2011年5月16日，***与威达公司签订建设工程施工合同，约定***承包威达数控铣镗2#生产车间，承包范围：土建、安装，承包方式为包工包料。2011年5月23日，***与威达公司签订建设工程施工合同，约定***承包威达数控铣镗3#车间，工程内容为土建、安装。2011年12月21日，大力公司与威达公司签订建设工程施工合同，约定大力公司承建数控铣镗床6#车间的土建、水、电、消防，***在大力公司委托代理人处签字。合同签订后，***实际施工了2#、3#车间的土建、安装工程及6#车间的部分工程。2017年1月26日，***与威达公司对工程价款进行结算，双方签订“山东威达重工数控镗铣床车间工程决算书”，内容为：“***（大力公司）承揽了山东威达重工数控镗铣床车间的建设工程，经***与威达公司充分协商，共同达成以下协议：1.***同志承建的山东威达重工数控镗铣车间的建设工程，经双方共同确认，至今日止，尚欠工程款肆拾万元整。2.本次再结算壹拾万元，剩余叁拾万元分期在明年底前结清”。该决算书上加盖威达公司公章，***签字确认。2017年1月26日至2018年2月12日，威达公司分次向***支付400，000元工程款。2021年1月11日，***以威达公司为被告，以大力公司为第三人向一审法院提起诉讼，要求威达公司向其支付案涉工程6#车间的工程款640，000元及利息。一审法院于2021年5月17日作出（2021）鲁0481民初447号民事判决书，认为“原告主张依约定的进度支付工程款，与合同履行事实相悖。双方应对原告实际施工工程量进行据实结算，确定原告已完成工程的工程价款。原告再行主张以合同正常履行过程中依照约定的时间节点支付进度款，无法律依据，依法应予驳回。原告亦可另行主张权利。”判决驳回***的诉讼请求。该判决已生效。2021年3月9日，威达公司以***、大力公司为被告，诉至一审法院，提出要求***、大力公司支付案涉工程3#车间的维修费1，002，000元及利息等诉讼请求。一审法院于2021年6月9日作出（2021）鲁0481民初1875号民事判决书，认为“原告威达公司与***于2017年1月26日签订的工程决算书，双方出于自愿，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即使原告威达公司与***、大力公司签订的建设工程施工合同无效，该结算单亦应视为独立的协议，并非案涉施工合同的结算及清理条款，故合法有效，为国家法律所保护。原告威达公司扣留***153，143元（553,143元-400,000元）工程款作为维修费用，无论是原告威达公司主张的系案涉3#及2#车间已出现质量的维修费用，还是***抗辩的系3#车间如出现质量问题的维修费用，均是原告威达公司对其民事权利的处分，为法律所允许和社会所倡导。因而，一审法院予以准许，故原告威达公司与***均应受该结算书的约束。因而原告威达公司的诉求无法律依据，一审法院不予支持。”判决驳回威达公司的诉讼请求。该判决已生效。

一审法院认为，威达公司将涉案工程交给***施工，***无施工资质，双方合同无效。威达公司已接收涉案工程，***的人力、财力均物化到涉案工程中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，应按照双方约定结算工程价款。本案的审理焦点为2017年1月26日***与威达公司签订的结算书是否包含6#车间。***承包了威达数控铣镗2#、3#和6#车间部分建设工程，分别签订了合同，结算书的抬头为“山东威达重工数控镗铣床车间工程决算书”，内容为***（大力公司）承揽了山东威达重工数控镗铣床车间的建设工程......从表述上来看，没有指明仅系2#、3#车间的结算，故通常应理解为对***承揽的威达数控铣镗车间所有工程的结算。***主张该结算书仅系2#、3#车间的结算，负有举证责任，但其提供的证据达不到证明目的，且其已在他案中自认案涉工程已结算完毕，同样未对是否包含6#车间加以区分。双方签署上述结算书后，威达公司已依照约定，付清了工程款，故***要求威达公司支付工程款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原、被告双方已完成结算，且已履行完毕，***要求对案涉工程的造价进行鉴定的申请，没有法律依据，不予准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9800元减半收取计4900元，由***负担。

本院二审期间，上诉人提交其与王书德电话录音一份，证明在2017年1月26日上诉人与被上诉人经办人员王书德达成的结算协议不包括本案争议的6#车间问题。被上诉人质证认为，对证据的合法性、真实性及关联性均有异议，该录音中不能体现录音主体、相对人、形成录音的时间、地点等具体信息，对其真实性无法核实，该录音内容与本案不具有关联性，应以上诉人与被上诉人签订的书面结算协议为准，其证明目的为上诉人主观臆测，被上诉人不予认可。本院经审查认为，上述录音内容并不能证明王书德认可2017年1月26日的《结算书》不包括本案争议的6#车间工程款，对上诉人的证明目的不予认可。

本院二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2017年1月26日***与威达公司签订的结算书的抬头及内容并未指明仅系2#、3#车间的结算，结合在卷证据及查明事实，一审法院按照通常理解为对***承揽的威达数控铣镗车间所有工程的结算，并无不当，本院依法予以确认。同时上诉人***主张该结算书仅系2#、3#车间的结算，但未有充分的证据予以证明，且与其已在他案中自认案涉工程已结算完毕相矛盾，在该案中亦未对是否包括6#车间加以区分，据此，应由***承担举证不能的不利后果。在上述《结算书》签订后，威达公司已将剩余工程款向***支付完毕，***在本案中再次向威达公司主张工程款，既无事实又无法律依据，本院对其上诉理由不予采纳，对其上诉请求不予支持。***申请对涉案工程造价进行鉴定以及申请通知证人出庭作证，无事实和法律依据，本院不予准许。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年三月二十六日

书记员　张　婕