滕州市供销房地产综合开发有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁04民终1857号 上诉人（原审被告）：滕州市供销房地产综合开发有限公司，住，住所地山东省滕州市荆河街道平行北路滕州供销综合服务中心3楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**、**，山东君雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1975年9月7日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：***、***，山东真谛律师事务所律师。 原审被告：滕州市大力建筑安装工程有限公司，住所地山东省滕州市新兴南路42号。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人滕州市供销房地产综合开发有限公司（以下简称供销公司）因与被上诉人**及原审被告滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2022)鲁0481民初6115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 供销公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、诉争工程竣工验收时间为2022年9月30日，一审认定2018年12月11日竣工验收系认定事实错误。“有约从约”系民事法律行为的基本规则。案涉补充协议约定以备案时间为正式竣工时间的约定合法有效。《建工解释一》第9条适用前提是当事人没有对竣工验收时间作出明确约定而产生争议。因本案当事人已作出明确约定，不能以该条款的规定认定竣工时间。供销公司与大力公司《补充协议》第八条约定：工程质量保修约定乙方（大力公司）工程完整的资料由甲方（供销公司）、监理、质检站审核完毕后并移交城建档案馆预验后把回执交与甲方（供销公司）视为正式竣工。工程竣工验收意见书记载：18号楼于2019年6月3日，各分项分部工程施工完毕，施工单位提交竣工报告，6月5日五方初验，提出整改，6月8日质监站提出整改，监理下达整改通知书，2019年6月10日各项问题整改完毕，同意竣工验收并上报资料核查。2021年8月5日18号楼经五方验收为合格工程。工程竣工验收意见书记载：19、21、22号楼于2021年6月3日，各分项分部工程施工完毕。施工单位提交了竣工报告，2021年6月5日五方初验，提出整改，2021年6月8日质监站提出整改，监理下达整改通知书，2021年6月10日各项问题整改完毕，同意竣工验收并上报资料核查。2021年8月5日19、21、22号楼经五方验收为合格工程。工程竣工验收备案表证明案涉工程正式竣工的时间为2022年9月30日。因此，案涉工程款的利息应以2022年10月1日作为起始日期。即使不以工程备案时间作为竣工时间，也应当以五方验收报告载明的2021年8月5日作为诉争工程的竣工时间，以2018年12月11日为竣工时间认定事实错误。虽然，一审判决供销公司不承担利息损失，但因供销公司需另案起诉大力公司及**承担逾期竣工违约责任。本案竣工时间的认定直接影响供销公司实体利益，供销公司对此项认定存在诉讼利益。二、利息起算点没有区分保修金，保修金尚未到期，认定事实错误。合同约定诉争工程保修金为5%。根据补充协议第八条第一项的约定，应当以2022年9月30日再加两年作为防水部分以外工程价款应付节点，上述工程总价的5%尚不具备支付条件。三、一审对工程造价认定错误。1、案涉工程的造价应为15148016.77元－成品腻子1023695.26元＋调制腻子247179.82元－顶棚保温费186710.02元－工程排污费25904.16元－住房公积27199.4元－危险作业费20723.33元－方木、模板高出的287189.97元－依附斜道高出的26874.76元＋原告购买人身意外伤害保险8899元＋配合费62692.31元=13869091元。2、供销公司一审中提交的《建设工程监理合同》、《2023年7月23日滕州市工程建设监理技术服务中心证明》，证实该工程的监理单位全程对工程质量、进度、工期监督，其出具的证明具有客观性，没有反证不应推翻。案涉工程的B区10-24号楼（包含案涉工程的18#19#21#22#楼）墙面腻子和顶棚腻子均使用调制腻子。应在鉴定机构造价基础上扣减腻子部分高出的777244.17元。3、方木、模板、依附斜道均属于正常施工之外增加的费用，应当办理签证，**没有提供签证，一审对此分配举证责任错误。四、合同约定的造价的70%现金付款，30%以房抵债付款，属于结算条款，应当执行。一审对此认定事实、适用法律错误。1、**作为实际施工人主张工程款，应当以供销公司与大力公司之间约定的结算、付款方式作为主张工程款的计算、付款方式。**系转包合同之下的履行辅助人，其权利范围不得超过大力公司。2、以房抵款的付工程款的方式有明确的约定。案涉工程应以2016年7月16日供销公司与大力公司签订的《补充协议》作为结算、付款依据。补充协议第四条第10款第2项记载：竣工结算审计完成后付至结算审计值的95%，（工程拨付到70%后剩余部分工程款甲方可以以房屋按照市场价格抵扣）。3、应当以工程总价的70%（包括甲供材在内）作为应付现金工程款的数额，剩余的30%扣减已经折抵工程款的价值460320元、542500元两套房产后为后续以房屋为结算标的。本案供销公司承担责任的范围仅限于70%部分扣减已支付现金工程款的差额。五、一审没有判决**与大力公司向供销公司开具发票，适用法律错误。一审已经认定**系实际施工人，且**认可合同履行过程中，其以大力公司的名义向供销公司开具发票。一审认定另行处理，显然既浪费司法资源，又增加当事人诉累，还为当事人逃税留下空间。 被上诉人**辩称，一、一审判决认定案涉工程最终竣工验收时间为2018年12月11日没有错误，上诉人认为竣工验收时间为2022年9月30日的陈述没有法律可以支持，同时上诉人在本案中对认定案涉工程竣工验收的时间没有上诉利益，其无权进行上诉。（一）一审法院认定案涉工程最终竣工验收的时间准确。1、因案涉工程属于应当招标而未招标的情形，故上诉人与原审被告大力公司之间建设工程施工合同无效，合同无效其关于正式竣工日期的约定条款不能适用；2、《建工司法解释（一）》第九条规定的使用前提是双方对于竣工日期存在争议，而本案中双方对竣工日期一直是个争议点；3、在本案上诉期间，被上诉方去滕州市住建局档案管再次调取关于案涉工程的备案资料，其显示竣工日期就是2018年12月11日，被上诉人会将调取材料作为新证据向法庭提交。4、根据上诉人核实案涉工程项目即佳美广场B区在2019年上半年就已经向小区业主交房，并与各业主办理了相关上房手续。5、上诉人在2019年上半年就已经向小区业主交房，且各业主也已经使用，但是其又在2021年再一次制作一套验收手续，属于一种恶意拖延行为，我方认为不论进行几次验收都是上诉人自身单方行为，不能以其恶意拖延行为而滥用无效合同条款认定竣工日期，来损害承包人及实际施工人利益。（二）上诉人对竣工日期的认定没有上诉利益。一审判决认定竣工时间并判决原审被告向被上诉人**承担延迟支付工程款的利息，该判项与上诉人无关，且认定工程验收竣工时间是一个客观事实，并未损害上诉人的利益，因此上诉人无权对该项内容进行上诉。二、关于保修金及利息起算点问题。1、针对被上诉人方来讲，被上诉人与原审被告并未约定保修期，不存在保修金扣留的问题，根据《建工司法解释一》第27条规定利息自应付工程款之日开始起算，案涉工程竣工验收时间在2018年12月11日，利息自次日开始进行计算符合法律规定，一审判决正确。2、上诉人***修金未到期错误，合同约定第八条第一款：“质量保修期自工程正式验收合格之日起计算”，本案验收合格日期为2018年12月11日，被上诉人施工的内容是主体工程、装修工程，并没有施工防水工程，故质保期是2年，截至目前为止保修期早就已经超过，上诉人陈述错误。三、针对造价认定问题：一审造价对于案涉工程腻子使用和方木造价认定正确，对造价结果应当予以维持。1、腻子造价问题：一审中被上诉人已经提交了关于使用成品腻子的相关证人证言、付款凭证即施工的涉及成品腻子的相关证据，这些都可以证明被上诉人在天棚部分使用的是成品腻子，且该证据也与被上诉人向上诉人提交的竣工验收报告及结算资料中腻子使用种类一致。而上诉人提交的《监理中心证明》没有法定代表人和经办人签字，不符合证据的形式要件，不应当作为有效证据进行使用。故一审中将墙面腻子种类按照调制腻子，天棚腻子种类按照成品腻子计算造价正确。2、方木、模板、依附斜道，鉴定机构依据工程建造规范即工程量定额标准做出鉴定结果，且上诉人一审中没有提出相反证据进行证明，故鉴定结果正确，一审法院认定造价结果正确，应当予以维持。四、针对工程款结算方式问题：法院认定供销公司按照现金方式在拖欠大力公司工程款范围内进行支付结算正确，应当予以维持。1、建设工程施工合同无效，合同可以参照适用的只能是工程计价标准和办法，而不包括工程款的付款方式、付款期限、付款条件，补充协议第四条第10款第2项约定属于付款方式的约定，这种约定因合同无效而不应当适用；2、补充协议该条款，约定不明，该条款约定的是竣工结算审计完成后，按照审计值的95%....而本案并未进行审计，法院只是委托的工程审价，审计和审价是两个不同部门不同概念，且条款中没有载明以哪里房屋、谁的房屋进行折抵，故该条款不论是对被上诉人来讲，还是对原审被告来讲，都没有可执行性；3、上诉人将工程发包给大力公司后，大力公司仅将其中部分工程转包给被上诉人，**与供销公司之间不存在合同关系，不存在直接付款关系，不存在管理与被管理关系，也不属于《补充协议》的履行辅助人，《补充协议》系上诉人与大力公司之间签订的合同，不能约束被上诉人；4、《建工司法解释一》第43条规定判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条文突出的是欠付的“工程价款”，法院判决的就应当是现金货币，而不是房屋等其他形式的价款。因此，被上诉人是依据法律规定突破合同相对性向上诉人主张工程款，故供销公司与大力公司之间的约定与被上诉人无关。结合以上几点，以房抵债的约定不应当被适用。五、针对上诉方陈述的开具发票问题，因为与本案不属于同一法律关系，且与被上诉人在一审中的诉讼请求无关，故发票问题一审判决并未进行处理，一审判决正确。综上，一审判决认定事实正确，适用法律无误，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审被告大力公司未出庭、未陈述意见。 原审原告**向一审法院起诉请求：1、判令被告大力公司给付原告工程款5800000元及逾期利息损失（以5800000元为基数，自2018年12月12日起，按照同期贷款市场报价利率支付至实际清偿完毕之日止）；2、判令被告供销公司在大力公司欠付工程款及利息范围内承担支付赔偿责任；3、案件受理费、鉴定费、保全费、保单费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告供销公司未经过招投标程序将佳美广场B区工程分包给被告大力公司施工。2016年7月15日被告供销公司（甲方）与大力公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书》，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：佳美广场B区二期12、13、15、16、18、19、21、22号楼，2、工程地点：***东侧、河阳路南侧，3、工程内容：施工图范围内的土建、装饰安装工程，不含土方开挖、基坑支护、门窗工程、消防工程、电梯工程、外墙保温、外墙真石漆、栏杆护栏工程。三、施工工期：工程定于2016年7月1日开工，2017年5月1日竣工，总共305日历日。四、主要条例：2、工程总造价税前让利：税前总造价让利6%(包干价部分不让利)。甲方有对部分分部分项工程进行分包和定价包干的权利。4、工程结算时除甲方供应和指定的部分材料外，其余材料价格均执行2008《枣庄地区价目表》。5、安全施工费计取：达到枣庄市级及以上安全文明示范工地标准的安全施工费按2%计取，达不到枣庄市级安全文明示范工地标准的安全施工费按1%计取。施工安全不达标或者达不到**等有关部门的要求，不能确保施工安全或发生安全事故的安全施工费不再计取。7、甲方指定分包项目：土方开挖、基坑支护、门窗工程、消防、外墙保温、外墙真石漆、栏杆护栏等工程。8、甲方指定的分包项目，由乙方负责对其指定分包单位进行管理监督，并对指定分包项目的进度、质量、安全、资料等完全负责；乙方责任的承担完全依照本合同所有条款内容约定。乙方收取指定分包项目合同价款2%的管理费(设备安装项目为安装费的2%)，含找补、清理、塔吊、脚手架使用等所有费用。该费用由甲方负责扣除后支付给乙方，乙方应积极配合。基础以下部分(含基础)分包工程无配合费用、二次加压无配合费用。10、拨款方式（2）本工程主体工程完成前不拨款，主体工程完成经验收合格后拨付100元/平方；竣工验收(交付钥匙)达到合同约定的质量目标后拨付完成产值的70%(同时扣除甲方所供材料款)；竣工结算审计完成后付至结算审计值的95%，(工程款拨付到70%后剩余部分工程款甲方可以以房屋按市场价格抵扣)。因资料整理移交不及时给发包人造成的损失或发包人设专人代为整理资料的费用从本次拨款中扣除。留5%作为保修金，待保修期满后无息一次性付清。 二被告签订施工合同后，被告大力公司将自己承包的佳美广场B区二期18、19、21、22号楼的土建及装饰安装工程转包给原告**施工，原告无建筑资质，双方没有签订书面合同，原告进行施工后，18号楼于2017年4月1日五部门对地基及基础部分验收合格，后分项验收均合格，于2018年7月28日监理工程师验收为合格工程。19号楼、22号楼于2018年12月11日经建设、监理、设计、勘察、施工单位五部门验收为合格工程。21号楼于2018年12月1日经部门验收为合格工程。工程竣工验收合格，被告供销公司向大力公司拨付工程款4752820元（其中包括两套房屋折抵460320元、542500元）甲方供材5697188.99元，共计10450008.99元。原告对所欠工程款的结算资料提交给被告供销公司，但被告供销公司一直没有审计结论，原告提起诉讼。 诉讼中原告申请对工程造价进行鉴定，一审法院委托山***工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，并出具了瑞华工程询字（2023）第T-001号《工程造价鉴定意见书》、《滕州市佳美广场B区二期工程（涉案）争议问题处理建议》，工程造价审计值15148016.77元。原告支出鉴定费153000元。对甲供材税率、安全施工费、工程排污费、住房公积金、危险作业费、社会保障费、塔吊基础拆除费、依附斜道费、砼泵送费用、腻子种类费用、顶棚保温施工费、配合管理费、场地平整存在争议。关于原告**与被告大力公司约定由原告个人承担开具工程款发票的税金问题，并主张按照3.38%的标准进行扣除，对于开具发票问题及发票税款承担问题，由原告和大力公司另行解决。 安全施工费，通过两次开庭统一意见，原、被告均同意按照1%计算。 原告提交了交纳人身意外伤害保险8899元的票据，被告亦同意在工程总价款中增加。 塔吊基础拆除费2099.85元，原告已提交了工程签证单为证，该费用可计入工程总造价。 依附斜道费26874.76元，因依附斜道是施工脚手架工程必须操作的施工规范，原告在施工时是需要这种依附斜道作为工作平台，故应计入工程造价。 砼泵送费用，鉴定补充意见认为应按鉴定报告意见执行，被告未提出相反意见。 腻子种类费用，被告供销公司提供监理单位证明证实诉争工程全部使用为调制腻子，应按调制腻子计取费用为247411.78元。原告则提供施工人***的情况说明、说明天棚为成品腻子，墙面为调制腻子，有收条及转账记录相印证。原告认为施工工程天棚为成品腻子，墙面为调制腻子，总金额为529245.42元。鉴定报告补充说明，**为“当事人**的报审结算书，墙面腻子为调制腻子，天棚腻子为成品腻子，当事人供销公司结算书墙面腻子为调制腻子，天棚腻子为调制腻子”，供销公司要求“刮腻子按成品腻子计取，原告应当提供签字，证明实际使用的是成品腻子，并非现场调制的腻子”。鉴定意见认为工程的腻子常规系成品腻子。 顶棚保温施工，经开庭质证，原告认可顶棚保温施工是被告施工，该工程费用186710.02元应在工程总款扣减。 配合管理费，被告供销公司提供楼梯扶手工程74336.5元，铝合金门窗1024117元，真石漆741771.3元，外墙保温1100587.81元，土方开挖193803.12元，合计工程总额为3134615.73元，按2%计取为62692.31元，该费用可以计入工程总造价。 场地平整费，原告提供了铲车照片，场地平整费计入造价。 关于方木价格，被告未提供相反证据，按鉴定报告确定价值计算。 一审法院认为，被告供销公司发包给大力公司的涉案工程，未经过招投标程序，违反行政法规的规定，因此两被告签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，被告大力公司承包该工程后，又转包给无建筑资质的个人即原告**，因此大力公司与原告之间的承包合同关系均属无效。但原告施工的工程经验收合格，且已经交付使用，原告作为实际施工人，有要求被告支付工程款及利息的实体权利。被告供销公司应在欠付大力公司工程款范围内承担责任，两被告在合同中约定经审计后付至工程款70%后，剩余余款可以以房屋折抵，但该条款未有约定房屋单价及房屋位置属于不确定条款，无法执行，被告供销公司仍应在欠付工程款范围内对原告承担责任。该工程经山***工程咨询有限公司进行造价鉴定，审计值为15148016.77元，合同约定配合费按工程的2%计取，被告供销公司提供土方开挖、楼梯扶手、铝合金门窗、真石漆、外墙保温工程量共计3134615.73元，按2%计取应为62692.31元，应计入工程总造价。原告已经交纳的人身意外伤害保险8899元，应在工程总造价中增加。 关于腻子种类，原告提供的鉴定材料结算书写明“天棚腻子为成品腻子，墙面腻子为调制腻子”，被告供销公司要求“刮腻子按成品腻子计取，原告应提供签字”，鉴定机构补充说明工程的腻子常规采用成品腻子，且原告提供了施工人***的证明，证明天棚腻子用了成品腻子，墙面使用了调制腻子，并提供购买成品腻子的相关收据。被告供销公司仅提供了监理**的说明，证明全是用的调制腻子，该说明未有监理人员签字。根据原被告提供的证据，综合认定涉案工程天棚使用成品腻子，墙面使用调制腻子，故对于鉴定报告中墙面成品腻子648129.48元应当在造价中扣除，墙面腻子按照调制腻子153679.64元计入工程总造价。顶棚保温费用186710.02元，该工程由被告供销公司转包第三方施工，原告亦同意在总工程价款中扣减。 因原告未提交工程排污费25904.16元、住房公积金27199.4元、危险作业费20723.33元的相关发票，故工程排污费、住房公积金、危险作业费不计入工程总造价。 其中被告供销公司已提交证据证实其支付涉案工程的社会保障费，并称应由被告大力公司办理相关手续向有关部门领取该社会保障费，因该部分费用209882.6元原告无法领取，由被告实际控制，故社会保障费应由大力公司先行垫付给原告。 因此涉案工程的造价应为15148016.77元-墙面成品腻子648129.48元+墙面调制腻子153679.64元-顶棚保温费186710.02元-工程排污费25904.16元-住房公积金27199.4元-危险作业费20723.33元+原告购买人身意外伤害保险8899元+配合费62692.31元=14464621.33元。 被告供销公司已拨付大力公司工程款4752820元，甲供材价格5697188.99元应当在总造价中扣除，工程款对应的社会保障费209882.6元应当扣除，故供销公司尚欠工程款3804729.74元未支付大力公司，其应在未有支付大力公司款项欠款范围内对原告承担清偿责任。被告大力公司应支付原告工程款及垫付社会保障费共计4014612.34元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告滕州市大力建筑安装工程有限公司偿付原告**工程款4014612.34元及利息（以4014612.34元为基数，自2018年12月12日起，按照同期贷款市场报价利率LPR支付至实际清偿完毕之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、被告滕州市供销房地产综合开发有限公司在欠付被告滕州市大力建筑安装工程有限公司3804729.74元工程款范围内承担清偿责任，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52400元，保全费5000元，保单费8001元，鉴定费153000元，原告**负担案件受理费13483.1元，由被告滕州市大力建筑安装工程有限公司、滕州市供销房地产综合开发有限公司负担案件受理费38916.9元，保全费5000元，保单费8001元，鉴定费153000元。 本院二审期间，上诉人供销公司提交以下证据：证据一、滕州市工程建设监理技术服务中心法定代表人签字的监理证明一份。进一步证明案涉工程使用调制腻子；证据二、四份结算报告（同样是大力公司施工的佳美广场B区二期工程10号楼、14号楼、17号楼、20号楼的竣工结算报告）。上述工程与**施工的工程在大力公司和供销公司一个合同之内，腻子均按照调制腻子进行结算，结合监理中心出具的证明，进一步证实诉争工程实际使用的是调制腻子。被上诉人**质证认为，对证据一的三性均不予认可，该证据即使有法定代表人签字，但是也不能证明其陈述的内容具有真实性，而且监理公司也没有提交相关监理日志进行佐证。证据二与本案没有关联性，而且本案实际施工人**也并没有施工上诉人提交的结算报告中的该四栋楼，这四栋楼工程的用料如何与案涉工程没有关系，而且被上诉人在一审中已经提交了关于使用成品腻子的证人证言，包括签字、收条、付款凭证，能够显示被上诉人在工程中顶棚使用的是成品腻子，且被上诉人在向上诉人提交的竣工资料中，其制作的材料也是按照顶棚成品腻子进行提交，所有证据可以相互印证，证明被上诉人施工的顶棚使用成品腻子的真实性。 被上诉人**提交以下证据，证据一、案涉工程18、19、21、22号楼竣工验收的证据。1.四栋楼的工程竣工验收意见书各一份；2.上诉人在四栋楼的外墙放置的公示牌照片各三张；3.上诉人向滕州市质监局出具的案涉工程竣工验收报告各一份；4.四栋楼工程竣工报告、工程质量评估报告、设计单位工程质量检查报告、勘察单位工程质量检查报告及单位（子单位）工程质量竣工验收记录、地基基础及主体工程抽查记录表各一份。证据来源：滕州市住房和建设局档案馆。证明目的：1.案涉工程四栋楼其中18、21号楼在2018年7月28日就已经全部施工完毕，19、22号楼在2017年12月31日之前就已经施工完毕，只是后期验收时间较晚，但是各单位分部分项工程在2018年12月1日之前就已经验收完毕，2018年12月11日上诉人组织的五方验收单位在《工程竣工验收意见书》中最后认定工程合格，并进行签字**；2.上诉人在四栋楼外墙上设置铜牌进行公示，铜牌上注明了工程名称、几号楼、开工日期、竣工日期及勘察、设计、检测等7方单位的名称和负责人，其中铜牌明确标注工程竣工日期就是2018年12月；3.工程验收合格后，上诉人及其项目负责人***针对案涉工程项目的验收情况向滕州市质监局出具了专项报告，该报告日期也是2018年12月1日。以上证据均是上诉人一方向档案馆提交备案的证据，这些证据能够互相印证，证实实际竣工日期就是2018年12月11日，一审法院认定正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。证据二、案涉工程项目在2019年向小区业主交房的相关证据。1.供销佳美德泽园物业服务中心向各业主出具的《**提示》文件一份；2.实际施工人工作人员***与案涉工程项目小区业主签订的《协议书》一份。证明目的：1.通过物业向小区业主出具文件内容是为了应对台风极端天气物业让各小区业主做好关闭自家门窗、保护好电源等相关保护措施。《协议书》主要是小区业主上房后地面出现小的起鼓现象，与施工人员协商维修的内容。2.上述证据能够证实2019年上诉人就已经实际使用了房屋，并将房屋交付给了小区业主，所以其再继续陈述2021年验收、备案等等已经没有任何意义，不应当获得支持。上诉人供销公司质证认为，从形式上看存在两次竣工验收，我们没有异议。我们双方合同的第八条约定完整资料由甲方供销公司交由监理质监站审核完毕后，并移交城建档案馆，预验后把回执交给甲方，视为正式竣工，该约定合法有效。同时，根据建设工程质量管理条例第16、17、49条的规定，验收的程序是供销开发公司组织验收，验收后将竣工验收资料交由建设行政部门审核，建设行政部门根据审核情况责令重新组织验收，供销公司在一审中提交的竣工验收意见书及竣工验收备案表，均载明竣工验收时间为2021年8月5日，备案时间为2022年9月30日，上述法律规定及约定说明应当以2022年9月30日或者以2021年8月5日为最终竣工验收时间，实际上2018年12月份的验收相当于初验。 本院二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，依据招标投标法及相关法规之规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围。据此，发包人未履行招标手续，直接与承包人订立建设工程施工合同的，均属于必须进行招标而未招标的情形，双方订立的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中供销公司与大力公司签订的《建筑工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》因违反上述法律法规之规定，应当认定无效，大力公司将其承包的工程又分包给**施工，大力公司与**之间的建设工程施工合同关系亦属无效。 **作为实际施工人，对其所承建的工程履行了合同义务，且工程已实际交付使用，虽然双方对建设工程的实际竣工日期存在争议，但建设工程经竣工验收合格的，***工验收合格之日作为竣工日期。本案中，被上诉人**提交的工程竣工报告、工程竣工验收意见书、涉案建筑外墙放置的公示牌照片等证据，能够认定涉案工程已于2018年12月11日经竣工验收，且为合格工程，**作为涉案工程的实际施工人，有权利主张相应的工程价款及利息损失。原审法院对涉案工程竣工验收日期的认定准确，本院予以确认。 关于上诉人主张的涉案工程总价的5%作为工程保修金、尚未到支付节点，不具备支付条件的问题。本院认为，案涉合同中有质量保修期自工程正式验收合格之日起计算的约定，且法律亦规定有自建设工程通过竣工验收之日满二年返还的相关条款，通过本案查明涉案工程已于2018年12月11日经竣工验收合格，因被上诉人**施工范围不包含防水工程，至**起诉时已超过竣工验收合格日期两年期限，故上诉人主张的案涉工程保修金未到支付节点的理由明显不能成立，本院不予支持。 关于工程价款中涉及的腻子种类是使用的成品腻子还是调制腻子的问题。一审法院根据查明的事实确认墙面腻子系使用的调制腻子，并以调制腻子作为双方结算墙面腻子的价款，双方均无异议，本院亦予以确认；对天棚腻子使用的种类双方存有争议，被上诉人**提供了相关证人证言、付款凭证等用于证明天棚部分施工使用的系成品腻子。而上诉人供销公司则提供了滕州市工程建设监理技术服务中心出具的案涉天棚部分使用的是调制腻子的证明，但因上诉人供销公司与滕州市工程建设监理技术服务中心之间系建设工程监理合同关系，工程建设施工期间滕州市工程建设监理技术服务中心代表供销公司履行监督和管理职责，滕州市工程建设监理技术服务中心与上诉人供销公司具有法律上的利害关系，根据双方举证能力及所举证据的效力，被上诉人**提供证据的效力应大于滕州市工程建设监理技术服务中心出具的证明的效力，且鉴定机构在鉴定报告补充说明中亦注明“工程的腻子常规采用成品腻子”，一审法院据此认定天棚部分使用的是成品腻子并无不当。方木、模板、依附人斜道亦是鉴定机构依据工程建造规范标准做出的鉴定结果，上诉人虽提出异议，但并未提出相反的证据予以反驳，对上诉人提出的该项主张亦不予支持。 因本案涉案建设工程施工合同均属无效，但是建设工程已经验收合格，故可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，参照合同约定并不等同于按照合同约定，参照合同约定应限于合同中对计价标准的约定，对于合同中约定的付款条件、付款时间、付款方式等事项，并不属于该参照的范围。上诉人主张的以房抵债的条款属于付款方式的约定，该约定并不属于参照合同约定适用的范围，同时该以房抵债条款亦是上诉人与大力公司之间的约定，对本案被上诉人**并不产生约束力，故一审法院判决供销公司在欠付大力公司工程款的范围内承担清偿责任于法有据，上诉人认为应当以房抵债付款的上诉理由不能成立。 关于上诉人提出的开具发票的问题，因与本案不属同一法律关系，本案不予一并处理，当事人可另行解决。 综上所述，滕州市供销房地产综合开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52400元，由上诉人滕州市供销房地产综合开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　锋 二〇二三年十一月十三日 书记员　　***