东营市达尔意建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终2458号

上诉人（原审原告）：东营市达尔意建筑工程有限公司，住所地东营市东营区德州路567-6号。

法定代表人：彭小山，总经理。

委托诉讼代理人：石艳田，山东加仓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑竣文，山东加仓律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张**，男，1984年10月5日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：贾日昌，山东东胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滕州市远东建设工程有限公司东营分公司，住所地东营市东营区辛店街道办事处哨头村43号。

主要负责人：徐鹏，经理。

被上诉人（原审被告）：滕州市远东建设工程有限公司，住所地滕州市南沙河镇益康大道与魏村街交汇处东800米北。

法定代表人：徐鹏，总经理。

被上诉人（原审被告）：东营市东营区辛店街道孙路社区居民委员会，住所地东营市东营区菏泽路西首。

法定代表人：路青海，主任。

上诉人东营市达尔意建筑工程有限公司（以下简称达尔意公司）、张**因与被上诉人滕州市远东建设工程有限公司东营分公司（以下简称远东分公司）、滕州市远东建设工程有限公司（以下简称远东公司）、东营市东营区辛店街道孙路社区居民委员会（以下简称孙路居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

达尔意公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法判决支持达尔意公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由张**、远东分公司、远东公司、孙路居委会承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决采信（2021）鲁0502民初707号案件中认定的两份结算审查报告计算达尔意公司主张的工程款，但达尔意公司庭审时已经提交经远东公司工作人员张义刚签字确认的8＃、9＃、19＃、20＃楼的工程量结算单，其结算真实有效，能够证明该两份结算报告中审核计算的工程量远远小于达尔意公司的实际施工量，该两份结算报告内容不准确，计算结果有失偏颇，不能作为定案依据，一审判决应当采信张义刚签字确认的两份工程量结算单。2.该两份结算审查报告并非达尔意公司委托鉴定，达尔意公司对审查结果不认可，其审查结果不应当在本案中约束达尔意公司。达尔意公司曾依法提出鉴定申请、现场勘验申请，以确定达尔意公司施工的具体工程量、工程造价，一审判决将以上述两份结算审查报告作为定案依据，属认定案件事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院未准许达尔意公司鉴定、现场勘验的申请，亦未出具裁定决定等正式否定达尔意公司鉴定申请。一审法院应当对是否同意鉴定、勘验申请做出明确的决定并告知诉讼各方当事人，以确保达尔意公司可以针对不予准许的决定或驳回裁定进行相应的权利救济。2.（2021）鲁0502民初707号案件中，虽已经查明孙路居委会尚欠张**工程款及质保金，案件也已经进入执行程序。但是孙路居委会尚未将该笔工程款足额支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定，孙路居委会作为总发包人，应当在欠付张**的工程款内对达尔意公司的债权承担付款责任。一审判决只有张**承担付款责任，违反法律规定。

张**辩称，张义刚无权代表张**向他人出具涉案工程量，张义刚向达尔意公司出具的工程量单上也明确注明该工程量需报审计并以审计为准。根据双方签订的施工合同明确约定，施工面积必须经过甲方审计，监理及工地负责人共同签字认可，否则无效。最终涉案工程量是依据甲方经过两次审计报告得出，一审法院认定的关于涉案工程量的问题，不存在争议。

远东分公司、远东公司、孙路居委会未作答辩。

张**上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判张**支付达尔意公司工程款129940.58元；2.一、二审诉讼费用由达尔意公司、远东分公司、远东公司、孙路居委会承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定达尔意公司已收工程款总额错误。一审庭审中，张**已向一审法院提交涉案保温工程19#实际施工人王涛出具的收条，其已向王涛支付了19#保温工程款273193元。该数额应当认定为张**支付的工程款。王涛系达尔意公司原法定代表人郭小嘎的表兄弟，19#保温施工是王涛现场施工，结算时王涛与郭小嘎并未对此有异议。王涛至今都认可收到的款项系19#保温工程款。通过达尔意公司提交的银行流水，王涛向达尔意公司多次转款，且转款数额与工程款数额接近。结合开庭陈述，可以认定张**支付给王涛的273193元系涉案保温工程款。二、一审判决未依法扣除达尔意公司管理费属认定事实错误。涉案工程由张**总包，因客观原因，包括外墙保温在内的部分工程由孙路居委会直接指定的实际施工人施工。孙路居委会指定分包施工人后直接使用张**项目资料章与分包施工人签订施工合同，其施工内容、材料价格、人工费用等都是孙路居委会与分包施工人直接商定，从未征求过张**意见。从涉案工程结算报告材料证实，分包甩项部分需要支付给张**管理费每平15元，即涉案工程外墙保温面积为9548．18平方米，应当支付给张**管理费143222.7元。而在实际结算中，孙路居委会依据结算报告的数额与张**结算，而孙路居委会王海宁和达尔意公司结算时已将张**管理费扣除。一审判决直接依据结算报告的数额认定张**支付达尔意公司外墙保温款与事实不符。况且张**不可能原价将项目分包给他人，还要支付相应的建设税费，这与常理不符。三、一审判决案件受理费全部由张**承担不合理。达尔意公司主张的诉讼标的额为1657228.99元，缴纳诉讼费9263元。一审判决张**应支付达尔意公司工程款仅有546356.28元，而诉讼费9263元全部由张**承担显然不当。四、根据一审查明的事实，可以认定孙路居委会将包括外墙保温在内的部分工程指定给其他施工人。张**已经将甩项工程款及材料款共计2890760支付给孙路居委会王海宁。王海宁向张**出具了收条。本案中，达尔意公司的工程款也是王海宁实际支付的。据王海宁陈述，其已全额支付了甩项工程款。如一审判决张**还要支付甩项施工人工程款，充分说明王海宁未将上述款项用于支付甩项工程，张**案后会向公安部门控告王海宁和孙路居委会相关领导涉嫌诈骗等犯罪事实。

达尔意公司辩称，张**上诉请求无事实和法律依据。张**主张王涛所收到的款项系保温款无证据。依据一审中达尔意公司提交的2015年10月16日和2014年8月24日两份合同能够证实远东公司和达尔意公司建立的实际施工合同关系，张**曾作为远东公司的代表人在合同上签字，王涛无权代表达尔意公司收取工程款。张**陈述其收取总包管理费无法律依据，孙路居委会只与远东公司及其工作人员进行交流或者对合同履行问题进行处分，张**和远东公司之间是转包关系，不是其庭审中陈述的内部承包。张**作为个人施工，其无权收取总包管理费。张**陈述的王海宁身份问题，孙路居委会从未委托王海宁办理过相关工程问题。

远东分公司、远东公司、孙路居委会未作答辩。

达尔意公司向一审法院起诉请求：1.判令张**、远东公司、远东分公司支付达尔意公司尚欠工程款1321020.28元及利息336208.71元（利息计算方式：以1321020.28元为基数，年利率6%，自2016年8月29日至2020年8月19日的利息为315307.64元；以1321020.28元为基数，按照同期贷款利率，自2020年8月20日至2021年1月6日的利息为20901.07元）；2.判令孙路社区在尚欠远东公司工程款范围内对达尔意公司承担付款责任；3.案件受理费由张**、远东分公司、远东公司、孙路居委会承担。

一审法院认定事实：张**以远东公司的名义与孙路居委会签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为孙路居委会村居改造8#、9#、19#、20#住宅楼的土建、安装工程；合同价款21880392.56元，开工日期2012年10月30日，竣工日期2013年12月26日。2011年10月14日，远东公司（甲方）与张**（乙方）签订《承包经营管理协议》，约定：乙方所承揽工程的所有款项均由张**全权负责，承包工程所发生的债权、债务均由乙方享有和承担，甲方概不承担任何责任。2014年8月24日，东营市达尔意保温工程有限公司（以下简称达尔意保温公司）（乙方）与远东分公司(甲方)签订《外墙保温、乳胶漆施工合同》，约定：工程名称为孙路居委会，工程地点为菏泽路南、云门山路以西、孙路新村以东，承包方式为乙方包工包料、工程量按实际结算，工程量约11000平方；外墙保温及外墙乳胶漆包工价格为163元人民币/平方米（不含税），窗侧、压顶、空调板、保温板及玻化微珠保温砂浆140元/平方米（不含税）；甲方远东分公司加盖资料专用章，黄学聘签字；乙方达尔意保温公司加盖合同专用章，郭小嘎签字。2015年10月16日，达尔意保温公司（乙方）与远东分公司(甲方)签订《外墙保温工程施工合同》，约定：工程名称为孙路社区村居改造工程19#楼，承包方式为乙方包工包料、保验收，承包范围为外墙保温、涂料工程，开工日期2016年3月21日，竣工日期2016年4月20日；外墙保温单价105元/㎡，贴瓷砖部位保温单价107元/㎡，飘窗、腰线、空调板、檐口立面保温板及玻化微珠抗裂砂浆保温层单价均为67元/㎡（不采用聚氨酯发泡部位），外墙乳胶漆单价为30元/㎡元；经验收合格的保温实测面积进行计算，现场签证必须经甲方领导同意，跟踪审计、监理工程师及工地负责人共同签字认可，否则无效；甲方远东分公司加盖资料专用章，张**签字；乙方达尔意保温公司加盖合同专用章，郭小嘎签字。达尔意保温公司于2017年1月12日变更名称为达尔意公司。2016年8月30日，远东分公司在孙路居委会9#、19#楼外墙工程量和孙路居委会8#、20#楼外墙工程量上加盖资料专用章，均注明：报审计审核为准，张义刚签字。2019年6月6日，东营诚誉工程项目管理有限公司出具工程结算审核报告：孙路居委会村居改造9#、19#楼最终审定值为11424607.87元；其中9#楼外墙保温及涂料面积为1956.72㎡，单价163元，合计318945.36元；19#楼外墙保温面积为2758.57㎡，单价105元，合计289649.85元。2019年6月11日，东营中衡建设项目管理有限公司出具工程结算审核报告：孙路居委会村居改造8#、20#楼最终审定值为11309997.58元；其中8#楼外墙保温及涂料面积为2074.32㎡，单价163元，合计338114.2元；20#楼外墙保温面积为2758.57㎡，单价163元，合计449646.91元。达尔意公司认可2014年8月25日王海宁向郭小嘎转款20万元，2014年10月3日转款30万元，2016年1月25日转款15万元，2016年2月4日转款10万元，2017年1月22日转款10万元，共计转款85万元。张**与孙路居委会、远东公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2021年4月7日作出（2021）鲁0502民初707号民事判决：孙路居委会支付张**工程款1693938.8元及利息，支付质保金568365.14元及利息。该判决生效后已进入执行程序。

一审法院认为，根据达尔意公司、远东公司、远东分公司、孙路居委会、张**的当庭陈述及相关合同等证据材料，能够证实张**负责该涉案工程的具体施工，张**系借用远东公司的资质进行的涉案工程的施工，张**只认可达尔意公司实际施工的外墙保温部分。涉案工程已交付使用，对工程款进行了结算审核，关于张**与孙路居委会之间的工程款纠纷已经生效法律文书确认。综合本案情况，达尔意公司实际施工的外墙保温部分：8#楼2074.32㎡，单价163元，计338114.16元；9#楼1956.72㎡，单价163元，计318945.36元；19#楼2758.57㎡，单价105元，计289649.85元；20#楼2758.57㎡，单价163元，计449646.91元；合计1396356.28元。经核算张**应支付达尔意公司工程款546356.28元（1396356.28-850000），达尔意公司主张超过部分，不予支持。根据法律规定，当事人对千伏（欠付）工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案支持以尚欠工程款546356.28元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日的利息计算标准以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息计算标准以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。达尔意公司主张的利息超过部分，不予支持。（符合）约定（部分），依法予以支持。涉案合同约定质保期为设备安装完成之日起两年，张**主张工程完成后并没有符合规定的验收程序，但已经实际使用至今，现以使用部分质量不符合约定为由不支付剩余工程款，其抗辩理由不当，依法不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张**于判决生效之日起十日内支付达尔意公司工程款546356.28元及利息（利息计算方式：以546356.28元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回达尔意公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9263元，财产保全费5000元，由张**负担。

双方当事人二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审当事人争议的焦点问题是：一、对本案的工程量应否启动鉴定程序；二、达尔意公司主张张**支付欠付的工程款1321028元及相应利息，并由孙路居委会在尚欠远东公司工程款范围内对达尔意公司承担付款责任有无事实和法律依据。

本院认为，达尔意公司一审提交的经由远东公司工作人员张义刚签字确认的8＃、9＃、19＃、20＃楼的工程量结算单，在张义刚签字的同时均已注明“报审计审核为准”，张义刚签字确认的8＃、9＃、19＃、20＃楼的工程量并不是审计审核后的最终结果，不应以此作为远东公司欠付达尔意公司工程款的计算依据。一审法院（2021）鲁0502民初707号案件根据结算报告判决确认，孙路居委会村居改造9#楼外墙保温及涂料面积为1956.72㎡，单价163元，合计318945.36元；19#楼外墙保温面积为2758.57㎡，单价105元，合计289649.85元。8#楼外墙保温及涂料面积为2074.32㎡，单价163元，合计338114.2元；20#楼外墙保温面积为2758.57㎡，单价163元，合计449646.9元。该案判决已生效，并进入执行程序。在该案判决未经依法撤销，上述事实未被改变的情况下，一审法院将结算报告中审核计算的结果作为本案的定案依据，符合法律规定。基于此，一审法院对达尔意公司的工程量鉴定申请未启动鉴定程序并无不当，应予支持。一审法院（2021）鲁0502民初707号案件已经判决孙路居委会支付张**工程款及相应的利息、质保金，且已经进入执行程序。在本案判令张**向达尔意公司承担付款责任后，对张**欠付达尔意公司的工程款及相应利息可通过该案协助执行。

张**上诉主张已向一审法院提交涉案保温工程19#实际施工人王涛出具的收条，以证明王涛收到的19#楼保温工程款273193元应认定为由张**支付。本院认为，涉案工程项目由达尔意公司与远东分公司签订和履行，未经达尔意公司同意，张**所支付的上述款项不应认定由达尔意公司收取。张**虽主张该款项已由王涛支付给达尔意公司原法定代表人郭小嘎，但郭小嘎未出庭予以确认，现有证据不能证明该款项由王涛或郭小嘎代表达尔意公司收取。张**对该款项的权益可另案向相关义务人主张。张**主张涉案款项应依法扣除达尔意公司应交纳的管理费143222.7元，无合同依据，不予支持。经生效判决确认达尔意公司实际施工的外墙保温部分工程款为1396356.28元，扣除达尔意公司已收款85万元，张**尚欠达尔意公司工程款546356.28元，达尔意公司诉讼请求张**支付工程款546356.28元及相应利息具有事实和法律依据，超出部分，不予支持。

本案达尔意公司诉讼请求的标的额为1657228.99元，应缴纳案件受理费19715元，一审判决应缴费9263元，并在判令张**支付达尔意公司工程款546356.28元及相应利息，驳回达尔意公司其他诉讼请求的情况下，判令由张**承担全部案件受理费不当，应予纠正。

远东分公司、远东公司、孙路居委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对相应诉讼权利的放弃。

综上，张**、达尔意公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费19715元，由东营市达尔意建筑工程有限公司负担10451元，张**负担9264元。财产保全费5000元，由张**负担。二审案件受理费14798元，由东营市达尔意建筑工程有限公司、张**各负担7399元。

本判决为终审判决。

审 判 长　于秋华

审 判 员　童玉海

审 判 员　崔海霞

二〇二二年三月十四日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪