**、滕州海德公园地产有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁04民终279号

上诉人（原审原告）：**，男，1991年8月4日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：张恒、*晨旭，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：滕州海德公园地产有限公司，住所地山东省滕州市龙泉街道学院东路1819号市委党校5楼。

法定代表人：孙贻祝，总经理。

原审第三人：滕州市金长城建筑安装工程有限公司，住所地山东省滕州市平行北路48号（城郊开发公司院内）。

法定代表人：刘成俊，总经理。

上诉人**因与被上诉人滕州海德公园地产有限公司（以下简称海德公园公司）、原审第三人滕州市金长城建筑安装工程有限公司（以下简称金长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2021)鲁0481民初6867号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：撤销滕州市人民法院（2021）鲁0481民初6867号之二民事裁定书，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：一、**作为实际施工人，有权直接向发包人主张权利，这是司法解释43条直接赋予的，并非承继或代位转包人的权利。上诉人与金长城公司签订《内部承包合同书》后，全部完成了实际施工。在工程款拨付中，真正拖欠和克扣工程款的主体是发包人海德公园公司。因此，**根据司法解释赋予的权利，有权直接起诉拖欠工程款的真正主体海德公园公司；二、确定本案争议管辖机构应当依据**与金长城公司签订的《内部承包合同书》，而《内部承包合同书》约定管辖机构是枣庄仲裁委和滕州市人民法院，**向滕州市人民法院起诉，完全符合合同约定，且施工地点在滕州市，因此滕州市人民法院具有管辖权；三、发包方海德公园公司与总包方金长城公司约定的争议管辖机构为济南市仲裁委员会，该约定仅在发包方与总包方之间具有约束力，对合同之外的第三方**不具有约束力。本案起诉之后，济南仲裁委员会受理了海德公园公司与金长城公司之间的施工合同纠纷，原因在于双方之间存在仲裁条款。此仲裁案件与本案具有明显的不同，当事人主体不同、诉讼请求不同、是否存在仲裁协议不同，属于完全不同的两个案件，彼此之间不具有类推适用性，一审法院以济南仲裁委受理了发包人与总包人之间纠纷为由，拒绝审理本案，属于错误地适用类推制度；四、**与发包人海德公园公司之间不存在仲裁协议或仲裁条款，济南仲裁委员会无权受理本案，也不会受理本案。如滕州市人民法院拒绝审理本案，就会出现法院、仲裁均不受理的局面，将造成**无处主张权利。《仲裁法》第四条规定，“当事人没有仲裁协议，一方申请仲裁，仲裁委员会不予受理”。《济南仲裁委员会仲裁规则一2020版》第十二条规定，申请人向本会申请仲裁，应当提交下列文件：（一）仲裁协议；（二）仲裁申请书；（三）证据和证据来源并附清单.....。**与海德公园公司不存在仲裁协议，济南仲裁委无权受理且不会受理本案。海德公园公司提出主管异议，目的在于混淆仲裁协议主体、剥夺**的救济途径，拖延支付工程款；五、最高人民法院以往主流及最新的裁判观点均认为，实际施工人向发包人主张权利，不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。实际施工人也无权依据发包人与承包人之问的仲裁条款对发包人提起仲裁申请。1、以往主流裁判观点认为，实际施工人不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书认为：需要指出的是，存在于双方当事人之问的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。2、最高院和省内高院、中院最新裁判规则同样认为，实际施工人不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。最高人民法院（2019）最高法民辖终14号，山东高院（2019）鲁民终2713号，以及山东省内各中院均将实际施工人不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，作为现行裁判标准和裁判尺度；六、被上诉人海德公园公司一审引用案例均是2015年之前老案例，属于当时少数个别观点，并不是当时主流观点；同时已经被最新的主流裁判尺度和裁判标准所否定和推翻。一审法院应当采信当前最新的裁判标准，而不是采信目前已经被推翻和否定的老旧裁判尺度和观点。在上述山东各中院案例中，一审法院最初也认为实际施工人应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束；当事人上诉后，二审法院均认定实际施工人不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，并依法撤销一审裁定，指定继续审理。山东省内各中院2019至2021年的改判案例，充分说明实际施工人不受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，已经是目前通行有效的裁判标准和裁判尺度。因此，一审采用已经被否定的栽判观点错误，会造成“同案不同判”。综上，滕州市人民法院（2021）鲁0481民初6867号之二民事裁定书认定事实错误，适用法律错误。

原审第三人金长城公司辩称，一、第三人将工程交给**实际施工，在收到被上诉人前期拨款后全部支付给了**，不拖欠**工程款，未截流一分工程款；二、真正拖欠后续工程款的主体是被上诉人，**作为实际施工人起诉完全正确，被上诉人应当承担支付后续工程款的责任；三、**与被上诉人签订的《内部承包合同书》约定管辖机构是工程所在地仲裁委和滕州市人民法院，根据诉讼便利原则由滕州市人民法院进行审理，一审驳回起诉是错误的。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付“保利?善园二期5号、6号、9号楼及附属车库”工程款16，292，990.48元并赔偿逾期付款利息损失；2.判令原告对上述工程款就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.案件受理费、鉴定费、保全费、保全担保费、律师代理费由被告承担。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，**向滕州海德公园地产有限公司主张支付工程款的权利，涉及**、滕州海德公园地产有限公司、滕州市金长城建筑安装工程有限公司之间的工程款结算问题。但是，滕州海德公园地产有限公司与滕州市金长城建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，且济南仲裁委员会已经受理，故本案不属于人民法院主管范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条的规定，裁定：驳回原告**的起诉。

本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人**依照上述司法解释之规定，以实际施工人身份起诉海德公园公司，其诉讼权利系法律所赋予，并无不当。虽然案涉工程发包人海德公园公司与承包人金长城公司于2018年7月2日签订有《建设工程施工合同》，且合同约定有在履行合同过程中产生争议协商不成时提交济南市仲裁委员会仲裁的条款，无论该仲裁条款的效力如何，均只能约束签订合同的双方即海德公园公司和金长城公司，该仲裁条款并不能对**产生约束力。**系依据其与金长城公司签订的《建筑安装工程施工内部承包合同书》诉请给付工程款等，该内部承包合同中亦约定有争议和纠纷双方协商调解不成时，在甲方（金长城公司）注册所在地仲裁部门仲裁或法院诉讼的条款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》之规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效，故**因此而产生的争议应当向人民法院提起诉讼。同时民事诉讼法规定了因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在人民法院管辖，民事诉讼法司法解释也规定了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，依照上述规定，本案应由案涉工程所在地人民法院管辖，**向案涉工程所在地的滕州市人民法院起诉，符合法律规定，一审法院裁定驳回**的起诉不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省滕州市人民法院(2021)鲁0481民初6867号之二民事裁定；

二、本案指令山东省滕州市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　崔兆军

审判员　　杜兆锋

审判员　　田始峰

二〇二二年二月十四日

书记员　　刘　畅