滕州市安居建筑安装有限责任公司、倪敏建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2019)最高法民申2975号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：滕州市安居建筑安装有限责任公司，住所地山东省滕州市永昌东路999号。

法定代表人:曹继国，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，山东祥天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**虎，山东祥天律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**。

一审被告、二审上诉人：滕州市官桥镇大康留村村民委员会，住所地山东省滕州市官桥镇大康留村。

法定代表人:任泽厚，该村委会主任。

一审被告、二审上诉人：***（已死亡）。

再审申请人滕州市安居建筑安装有限责任公司（以下简称安居公司）因与被申请人**，一审被告、二审上诉人滕州市官桥镇大康留村村民委员会（以下简称大康留村委会）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1831号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

安居公司申请再审称，（一）本案审理程序违法。二审期间，***因故无法参加庭审，也未委托代理人出庭，二审法院于2018年12月12日缺席审理。一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼，案件应中止审理，二审法院剥夺了当事人的诉讼权利，审理程序违法。***于2018年12月22日因病去世，二审法院于2018年12月25日向安居公司及***邮寄二审判决，***家属以***已去世为由拒收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定，因***死亡，二审判决认定主体错误，应启动再审程序予以纠正。（二）二审审理过程中，安居公司提交了新证据“滕州安居公司向***转付剩余270万的银行转账凭证”，结合前期已提交的证据，证实安居公司已将全部的工程款1532万余元全部转付给***，二审法院没有对该证据组织质证即作出判决。（三）**不是涉案工程的实际施工人，原审法院对此认定错误。**在2010年7月28日与***签订《工程承包合同》，同日将涉案工程进行转分包，没有就工程进行实际施工。**不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的认定，不能突破合同相对性向安居公司主张工程款。二审法院认定**独立完成涉案工程，认定事实错误。施工过程中因**不再购买材料，造成工程停工，***与施工队伍协商以同样的价格由***向施工队伍支付工程款进行结算，涉案工程得以继续施工。在***以原合同价格向实际施工队伍支付工程款时，**与***的《工程承包合同》已经终止，**退出工程施工。***承接了原合同，成为合同新的主体，原合同后续的工程已与**无关，**无权要求向其支付全部的工程款。二审法院违背《工程承包合同》约定的固定总价，根据《工程造价咨询报告书》的结算汇总表，将上调的结算向**进行分配错误。《工程承包合同》系固定价款的合同，合同约定：“该工程中的一切风险税费均由**承担。”二审法院将***与大康留村委会就工程款的结算补充协议，直接嫁接到***与**的《工程承包合同》中，违背了合同的相对性，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定。（四）二审法院认定安居公司对***的欠款承担连带清偿责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，及山东省2011年《全省民事审判工作会议纪要》第三项关于建设工程施工合同纠纷案件的第（六）条规定。涉案工程是***挂靠安居公司与大康留村委会签订《工程承包合同》，安居公司并没有参与工程的建设、结算，工程实际与安居公司无关。安居公司将收到的全部工程款全部转付给***，没有基于该合同有任何的受益。法律没有规定转包人、违法分包人应当承担连带责任。原审法院判令安居公司对***欠付的工程款承担连带清偿责任，没有法律依据。安居公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，***借用安居公司的资质与大康留村委会签订《建设工程施工合同》后，将涉案工程转包给**，并签订了《工程承包合同》。一审法院作出***应向**承担支付工程款、安居公司承担连带责任、大康留村委会在欠付工程款范围内向**支付工程款的判决后，***、安居公司、大康留村委会分别提出上诉。***作为二审上诉人、一审判决承担主要还款责任的民事主体，理应到庭参加诉讼。根据二审判决记载，在“上诉人***因有合法理由未到庭”、***的委托诉讼代理人亦未到庭参加诉讼的情形下，二审法院公开开庭对案件进行了审理。二审法院既然认为***未到庭有合法理由，就应当延期另行确定开庭日期，如认为存在中止诉讼情形的，应当依法中止审理，待中止诉讼的原因消除后再恢复诉讼。二审法院直接迳行开庭的做法，剥夺了当事人的诉讼权利，明显程序违法。

综上所述，安居公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令山东省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长***

审判员***

审判员王丹

二〇一九年六月二十八日

法官助理**

书记员武泽龙