成都正基置业有限公司、四川良友建设咨询有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川01民终10065号

上诉人（一审被告、反诉原告）：成都正基置业有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路366号2楼205室。

法定代表人：付先云，经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牟桃，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：四川良友建设咨询有限公司，住所地四川省成都市青羊区锦里西路107号。

法定代表人：黄旭，总经理。

委托诉讼代理人：陈清华，四川拱辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周政，男，1975年12月21日出生，汉族，住四川省郫县，系该公司员工。

上诉人成都正基置业有限公司（以下简称正基公司）因与被上诉人四川良友建设咨询有限公司（以下简称良友公司）服务合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

正基公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，改判正基公司不支付咨询服务费782000.96元，不支付违约金78200元及资金占用利息；2.撤销原判第三项，改判良友公司提交全套、正式、经核对的《施工图预算核对总价》（以下简称《预算总价》）报告，并改判良友公司支付违约金423023元。事实和理由：1.双方合同约定涉及确认等文件须加盖正基公司公章方为有效，一审法院以自然人彭川林对《预算总价》的签收及正基公司在《委托人评价意见表》中的评价即认定正基公司已完成对良友公司提交的《预算总价》验收确认，既不符合合同约定，也有悖客观事实；2.良友公司至今未提交全套的、正式的、经核对的《预算总价》报告，正基公司的付款条件尚未成就；3.一审法院既支持良友公司的违约金主张，又同时支持其资金占用利息损失的主张，违反法律规定；4.一审法院对良友公司应承担的违约责任未予查明，根据正基公司另行委托的四川信永中和工程造价咨询有限责任公司（以下简称信永公司）所审定的造价与良友公司审定的造价相差近400万元，表明良友公司的成果存在重大错误，应承担违约责任。

良友公司辩称，良友公司按正基公司的要求完成《预算总价》并提交了成果资料，良友公司并未违约，正基公司应支付咨询服务费。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

良友公司向一审法院起诉请求：1.正基公司支付咨询服务费余款782000.96元及违约金78200元；2.正基公司按银行同期贷款利息支付资金利息187680.2元。

正基公司向一审法院反诉，请求：1.良友公司提交全套、正式、经核对的《预算总价》报告；2.良友公司按照“德阳旌东新城”项目《造价咨询合同》的约定支付违约金423023元。

一审法院认定事实：良友公司与正基公司于2010年11月5日签订“德阳旌东新城”项目《造价咨询合同》，约定良友公司承接部分正基公司“德阳旌东新城”项目工程造价咨询工作，良友公司根据正基公司发出的《造价咨询工程委托单》确定工作范围；正基公司负责人为彭川林，良友公司负责人为周政，各自公司发出的资料、通知、书面文件须由各自公司负责人签字方为有效，涉及合同、公函、委托、确认、成果等重要文件，还须加盖各自公司公章方为有效；良友公司应认真清点并保管好正基公司提供的造价资料，工程量清单编制完成后，良友公司须如数、原样返还正基公司提供的全部造价资料。合同同时约定，预算编制及核对的费用支付条件为，完成预算编制及核对并提供相关资料并提交正基公司初步审核后，支付对应基本费用的60%，完成与施工单位核对初稿后支付对应基本费用的30%，余款（含审减金额）在办理完成造价咨询合同结算手续后支付。合同还约定，因合同双方任何一方原因造成本合同不能履行，均属违约；违约方应向另一方支付本合同总价款10%的违约金，并承担对方由此所造成的一切损失；工程量清单编制业务中，因良友公司原因造成工程量明显错误的项目、错误套用工程项目的情况，若错误率在3%-5%，良友公司应向正基公司支付该工程造价咨询费用总额的5%作为违约金；在预结算中，因良友公司工程量计算、定额套项、材料价格计取、费用计取等方面出现错误，造成正基公司审核造价与良友公司审定造价存在差额，累计差额超过3%，良友公司应按差额百分比的10倍乘以该工程造价咨询费用总额支付违约金。

2010年11月25日，正基公司向良友公司发出《造价咨询工程委托单》，委托良友公司完成“德阳旌东新城”一期总包模拟清单及控制价编制，咨询费用计算按照每平方米0.8元执行。良友公司交付《工程量清单》及《招标控制价》，正基公司的德阳分公司在对应该项工作的《造价咨询报告签收单》上签章，正基公司该项目负责人彭川林在该签收单上签字，且正基公司已按约支付该项工作的咨询费。2011年4月5日，正基公司再次向良友公司发出《造价咨询工程委托单》，委托良友公司完成“德阳旌东新城”一期总包施工图预算编制及核对，其中《施工图预算》于2011年7月5日完成，《预算总价》于2011年9月5日完成，咨询费用计算按照完成金额×2‰执行，另按审减金额5%收取效益费。良友公司于2011年7月完成《施工图预算》，预算价为96142638元，正基公司在对应该项工作的《造价咨询报告签收单》上签章，并支付了咨询费用（96142638元×2‰）的60%即115371.2元。2011年8月3日，该项目施工单位成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称青羊建工）送审报价为111335501元。2011年11月4日，彭川林出具《收条》一份，载明收到良友公司关于涉案项目施工图预算核对工程量清单全套，原图原条件核对金额97233764元。后正基公司与施工单位有部分工程项目变动，预算总额变更为97951844元。良友公司参与了变动项目预算核对，但未出具正式文件也未计入咨询费用。另，正基公司在《委托人评价意见表》中对良友公司“总包施工图预算及审核”项目作出业务水平高、完成咨询合同规定的内容、收费合理、服务满意等肯定性评价。

2012年11月20日，正基公司与案外人信永公司签订《正基·首席项目一期工程造价咨询合同》，约定正基公司委托信永公司对涉案工程项目进行结算复审。2013年3月20日，信永公司出具《正基·首席项目一期建安总包工程结算审计报告（初稿）》（以下简称《正基工程审计（初稿）》），载明审核验证的依据包括由良友公司编制的《施工图预算核对总价》（总价为97233764元），初稿审定造价为93442480元，审减金额为3791284元，占送审金额（97233764元）的3.9%。

2014年3月6日，正基公司与涉案工程施工单位青羊建工签订涉案工程《补充协议》，载明施工单位认可其与良友公司核对后的价格9795万元，虽然正基公司核对结果与此存在较大差异，但正基公司同意予以让步，不再对此提出复核要求。

以上事实，有《造价咨询合同》《造价咨询工程委托单》两份、《委托人评价意见表》两份、《造价咨询报告签收单》两份、《送审报价》《收条》、银行进账单、发票、《正基·首席项目一期工程造价咨询合同》《正基工程审计（初稿）》及双方当事人的陈述笔录在案予以证实。

一审法院认为，良友公司与正基公司签订的《造价咨询合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应按照约定履行合同义务。良友公司根据正基公司发出的《造价咨询工程委托单》，完成施工图预算编制及核对工作，按照《造价咨询合同》及委托单的约定，正基公司应当向良友公司支付的款项包括咨询费192285.28元（预算价96142638元×2‰）和效益费705086.85元[（送审报价111335501元-核对金额97233764元）×5%]；支付条件为完成预算编制及核对并提供相关资料并提交正基公司初步审核后，支付对应基本费用的60%（已支付），完成与施工单位核对初稿后支付对应基本费用的30%，余款（含审减金额）在办理完成造价咨询合同结算手续后支付。良友公司于2011年11月向正基公司该项目负责人彭川林交付了《预算总价》报告，正基公司在近一年的时间内未提出异议，且正基公司对良友公司工作成果作出了满意评价，故一审法院认为付款条件已经成就，正基公司应当向良友公司支付咨询费余款76914.08元（192285.28元-115371.2元）以及效益费705086.85元，共计782000.96元。

正基公司辩称其未收到良友公司提交的《预算总价》报告，并提出要求良友公司提交《预算总价》报告的反诉请求。对此，一审法院认为，首先，正基公司该项目负责人彭川林出具的《收条》载明其收到良友公司提交的《预算总价》报告全套资料；其次，正基公司委托案外人对涉案项目进行审计时，案外人审计报告明确载明其审核验证依据包括良友公司编制的《施工图预算核对总价》（总价为97233764元）即《预算总价》报告，可以认定良友公司已经完成了《预算总价》报告的交付义务，故对正基公司该抗辩意见不予采信，对正基公司的上述反诉请求不予支持。审理过程中，正基公司申请就良友公司在施工图预算核对过程中是否存在计算错误进行鉴定，一审法院认为，施工图预算核对需要良友公司、正基公司及施工方三方共同完成，项目单价均是在三方协商、认可的前提下确定，核对的依据除施工图纸等纸质或电子资料外，还有正基公司现场答疑、指导，且三方核对时间在2011年11月前，距今已有4年时间，良友公司称未保留核对过程的所有单价资料亦属合理，故一审法院认为在基础数据无法准确还原的情况下，对《预算总价》报告进行鉴定对良友公司有失公平，且正基公司实际参与了核对工作，施工方也明确表示认可三方核对结果，故对正基公司的鉴定申请不予准许。基于同样理由，对正基公司于2012年12月单方委托案外人就涉案项目所作的《正基工程审计（初稿）》不予采信，对正基公司以上述报告审定价为基础认定良友公司在工程量清单编制业务及预结算中出现错误为由要求良友公司支付违约金的反诉请求不予支持。正基公司未按合同约定支付价款，良友公司主张按照未付金额的10%支付违约金，不超过合同约定，予以支持。关于良友公司主张的资金占用利息损失，因正基公司拖欠款项的时间较长，良友公司主张的违约金不足以弥补正基公司违约给良友公司造成的损失，故对良友公司要求正基公司支付资金占用利息的诉讼请求予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，经审委会讨论决定，判决：一、正基公司于判决生效之日起十日内向良友公司支付782000.96元；二、正基公司于判决生效之日起十日内向良友公司支付违约金78200元及资金占用利息（利息计算方法为，以782000.96元为基数，从2011年11月5日始计算至判决确定的给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付，则上述利息计算至实际付清之日止）；三、驳回正基公司的诉讼请求。本诉案件受理费12400元，反诉案件受理费7700元，由正基公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，正基公司委托案外人信永公司于2013年3月20日作出的《正基工程审计（初稿）》载明，工程量的计算与确定：根据本项目特点，我们采用全面审核的方法，工程量计算依据委托方提供的施工图及相关资料计算，对于图纸不明确及现场收方单、经济技术签证单、变更通知中手续不完善的暂按不利于施工方的原则未予认可，待核对时须建设单位给予明确书面答复后方可调整。对于施工图工程量的计算严格遵照合同约定的条款及相应的计算规则确定，此初稿结果未经核对，因此本次报告仅为建设单位提供参考，待核对后方可确定本项目的最终结算价格。主要审减原因：根据报送的资料初步分析认为，报送资料（良友公司编制的《施工图预算核对总价》）的部分工程量计算及组价存在差异。

本院认为，本案二审的争议焦点有四个，现分别评判如下：

一、正基公司是否对《预算总价》验收确认，正基公司的付款条件是否成就。首先，良友公司向彭川林交付了施工图预算核对工程量清单全套，并由彭川林出具《收条》载明原图原条件核对金额97233764元，而彭川林系正基公司指定的与良友公司之间就《造价咨询合同》的负责人，彭川林出具《收条》系其履行职务的行为，故由此产生的民事责任应由正基公司承担；其次，正基公司在收到《预算总价》后近一年的时间内未提出异议，且对良友公司的工作成果作出满意评价，并在其委托信永公司作出《正基工程审计（初稿）》报告中将《预算总价》作为审核验证依据提交；第三，正基公司与施工方青羊建工签订的《补充协议》表明青羊建工认可核对后的总价9795万元，虽然正基公司核对结果与此存在较大差异，但正基公司同意予以让步，不再对此提出复核要求。综上，虽然正基公司未在《预算总价》上盖章确认，但从现有证据看，良友公司提交的证据在证明力上更具优势，足以认定正基公司对《预算总价》予以验收确认。良友公司已向正基公司交付《预算总价》，完成了合同约定的义务，正基公司应按合同约定支付咨询服务费，故一审判决正基公司支付咨询服务费782000.96元并无不当。

二、良友公司是否应承担违约责任。正基公司以良友公司未提交全套、正式、经核对的《预算总价》及良友公司审定的造价与正基公司审核的造价存在超过3%的差额为由，要求良友公司承担违约责任。本院认为，良友公司已向正基公司项目负责人彭川林交付施工图预算核对工程量清单全套，完成了交付义务。正基公司主张良友公司审定造价存在差异的依据系信永公司于2013年3月20日作出的《正基工程审计（初稿）》报告，但在该报告中载明了此初稿结果未经核对，因此本次报告仅为建设单位提供参考，待核对后方可确定本项目的最终结算价格，故正基公司以未经核对确定的《正基工程审计（初稿）》主张良友公司承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持。

三、本案是否应当鉴定。因本案《预算总价》系在2011年11月前完成，距今时间较长，且双方当事人对是否鉴定以及鉴定材料的真实性无法达成一致，在基础数据无法准确还原的情况下，本案已不具备鉴定条件，而良友公司提交的证据更具优势，能佐证本案事实，故一审法院对正基公司的鉴定申请不予准许，并无不当。

四、良友公司同时主张违约金及资金利息是否能得到支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上述规定表明，违约金的适用不以造成实际损失为前提，但违约金金额的确定应以实际造成的损失为参考基础。当违约金高于损失时，超过损失的部分具有惩罚性；当违约金不高于损失时，违约金具有补偿性，此时违约金与损失的性质相同，二者不能并用。如果违约金低于造成的损失，守约方应当依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，请求人民法院或者仲裁机构予以增加，但良友公司并未请求增加，故一审法院同时支持违约金与资金利息损失不当，本院予以纠正。

综上所述，一审认定事实基本清楚，但对违约金与资金利息的处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第1143号民事判决；

二、成都正基置业有限公司于本判决生效之日起十日内向四川良友建设咨询有限公司支付咨询服务费782000.96元及违约金78200元；

三、驳回四川良友建设咨询有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回成都正基置业有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费14231元，反诉案件受理费7645元，减半收取3822.5元，共计18053.5元，由四川良友建设咨询有限公司负担2000元，由成都正基置业有限公司负担16053.5元；二审案件受理费16349元，由成都正基置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王长军

审判员　　谈光丽

审判员　　马　雯

二〇一七年一月十六日

书记员　　王瑞琳

速录书记员张琪