湖北东方楚能电力工程有限公司、襄阳五洲国际商贸城有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鄂06民终2338号

上诉人（原审被告）：湖北东方楚能电力工程有限公司（以下简称东方楚能公司）。住所地：襄阳市高新区电子步行街南楼9-302号。

法定代表人：刘晶，东方楚能公司董事长。

委托诉讼代理人：刘玉轩，湖北三顾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：襄阳五洲国际商贸城有限公司（以下简称五洲国际公司）。住所地：襄阳市襄州区航空路北洪山头4组。

法定代表人：舒策城，五洲国际公司董事长。

委托诉讼代理人：喻倩，五洲国际公司员工。

委托诉讼代理人：蔡月华，湖北春园律师事务所律师。

上诉人东方楚能公司因与被上诉人五洲国际公司建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院(2017)鄂0607民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方楚能公司的委托诉讼代理人刘玉轩、被上诉人五洲国际公司的委托诉讼代理人喻倩、蔡月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方楚能公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法判令双方继续履行施工合同，双方互不负违约责任，并判令被上诉人支付剩余工程款77.8746万元；诉讼费用由上诉人与被上诉人分担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的合同对开工时间、工期、价款支付及违约责任作了约定，但双方均以边协商边施工的方式将该工程在2015年2月实施了部分区域通电，双方对合同条款作出了事实上的变更，不能再以原合同的条款来要求各方承担相应的责任。

五洲国际公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，请求二审法院维持原判；上诉人要求支付工程款项与事实不符，被上诉人已经超额支付了上诉人工程款，具体开工日期以被上诉人开工令为准，以2014年10月1日开始计算工期90日；本案没有涉及支付剩余工程款，上诉人的上诉请求超出本案审理范围。

五洲国际公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2014年7月15日签订的《工程施工合同》；2、判令被告支付违约金1500000元(每天5万，计算30天)，赔偿损失289009.60元（2015年2月7日-2015年10月27日和2016年1月-2016年11月期间的电费损失）；3、本案的诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2014年7月15日，原告五洲国际公司（发包人）与被告东方楚能公司（承包人）签订《华中工业博览城项目E区安置房商业部分高低压配电及专变系统工程工程施工合同》一份，约定原告将开发的位于襄阳市襄州区航空路333号的华中工业博览城项目中E区商业部分高低压配电及专变系统工程发包给被告东方楚能公司。承包方式为包工包料。暂定开工日期为2014年7月1日（以原告发出的开工令为准），工期90日，竣工日期为2014年10月1日（绝对竣工验收通电日期）。关于工期延误，双方约定“由于发包人原因导致工程未能按时开工，工期经发包人代表书面同意后顺延，合同约定价款不作调整，且承包人由此产生的费用不予补偿”。关于合同价款及支付方式，双方约定“为全费用固定总价包干合同，固定合同价为4580863.50元，合同签订生效后支付合同总价30%的预付款；线路及箱变等全部设备到场后支付至合同总价的60%；设备安装完成通电，通过验收合格后支付至合同总价的80%；竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至合同总价的97%（开齐包括质保金的全部发票）；余款3%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后15日付清（无息）”。关于竣工验收，双方约定“承包人应在工程完工后28日内向发包人提供完整的、经签字盖章的竣工图纸，竣工资料一式两份”。关于违约责任，双方约定“发包人未按合同约定支付工程价款的，承包人可向发包人发出要求付款的书面通知，发包人收到承包人通知后仍不能付款，发包人可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。但如发包人经济出现暂时性困难，发包人应在工程施工过程中通知承包人暂缓支付相应的工程款项，暂缓支付的时间视具体情况由发包人决定，但最长不得超过一年，发包人暂缓支付款项的，发包人不得以此为理由停止工程的施工，也不得追究发包人的任何违约责任；如承包人不能在承诺工期内完成合同内工程，按照下列关键节点的完工时间，则每拖延一天，承包人向发包人支付违约金10000元；拖延天数30天的，承包人每天向发包人支付违约金50000元；逾期超过30天，发包人有权解除本合同（解除合同之日起3天内清场，并做好已完合格工程量的现场确认工作，对承包人已完工程的结算应在工程竣工备案完成后30天后进行。承包人不得以各种理由阻挠后续施工单位的进场及施工，否则，发包人有权对承包人的已完工程量不予结算作为违约处罚）。另行委托第三方继续完成工程。由此发生的所有损失及费用由承包人承担······”。

合同签订后，原告五洲国际公司未在合同生效的同时立即支付30%工程款，而是于2014年8月22日和26日分三次向被告支付工程款1374259.05元（合同总价款的30%）。被告东方楚能公司收到上述款项后于2014年9月15日进场开始施工，双方未就变更开工日期等问题签订新的书面合同，后该工程未在合同约定的90日内完成竣工验收和通电。2015年2月6日，被告东方楚能公司向原告五洲国际公司发出《公司函》：“因贵公司未能及时响应我公司第一封公司函关于依据合同回款的要求，造成供电公司不能招标物资和施工，最终影响了合同约定的正常送电时间······，并制定解决方案如下：1、······保证还建房业主用电，现已于2月5日送电；2、现公建居民用电的电缆已敷设，我公司会尽快催促供电公司的招标物资到场，协调施工，拟3月份正式送电；3、接入E区还建房的居民使用的电费，从2015年2月6日直到E区还建房正式送电前所产生的电费由我公司承担一半”。截止到2015年9月2日，原告已向被告支付工程款3664690.80元（合同总价款的80%）。2015年12月30日，被告东方楚能公司收到原告五洲国际公司发出的《律师函》，要求其在收到律师函后10日内完成施工、验收和正式通电。但至今被告东方楚能公司仍未实现工程的验收交付和全部通电。

审理中，原告公司为支持其赔偿电费损失的诉讼请求，提交了电能表照片、电能表登记表、电费明细表以及电费发票等证据，用以证明由于被告东方楚能公司未按合同约定完工通电，原告五洲国际公司从华中工业博览城项目D区架设临时线路为E区公共区域用电部分进行供电，造成的电费损失为289009.60元。被告东方楚能公司主张《华中工业博览城项目E区安置房商业部分高低压配电及专变系统工程工程施工合同》已全部完工并通过了襄州供电公司的验收，但未提交证据证明；被告还主张已依合同约定向原告提交了竣工图纸和竣工资料，同样未提交证据证明。由于双方均认为合同不能按期履行是对方的违约行为导致且无法协商一致，引起诉讼。2017年6月19日，被告东方楚能公司的法定代表人由张金华变更为刘晶。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告双方签订的《华中工业博览城项目E区安置房商业部分高低压配电及专变系统工程工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律规定，为有效合同，故对双方当事人均具有法律约束力。根据合同约定，工期逾期超过30天的，原告即有权解除合同。审理中被告辩称不能按时完工是原告方先行违约导致，审理中也查明因原告五洲国际公司拖延支付30%的工程预付款导致开工时间从2014年7月1日延后至2014年9月15日，但按照工期90日的约定，被告公司仍应在2014年12月15日前竣工交付，至2015年1月15日后原告即有权解除合同。但直至2015年2月被告方才实现部分区域通电，且至今未进行竣工验收。被告东方楚能公司辩称不同意解除合同于法无据，且审理中经一审法院释明也未主张调整违约金，故原告要求解除合同并支付违约金1500000元的诉讼请求予以支持；对于原告要求赔偿电费损失289009.60元的诉讼请求，首先交纳电费的主体为襄阳五洲国际商业物业管理有限公司，并非本案原告，其次向本案涉及的小区公共区域供电产生的电费支出应由小区全体业主分摊或在业主交纳的物业管理费中支出，不属被告因违约行为给原告带来的损失，故对原告要求赔偿电费损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、原告襄阳五洲国际商贸城有限公司与被告湖北东方楚能电力工程有限公司于2014年7月15日签订的《华中工业博览城项目E区安置房商业部分高低压配电及专变系统工程工程施工合同》于2017年2月4日解除；二、被告湖北东方楚能电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告襄阳五洲国际商贸城有限公司违约金1500000元；三、驳回原告襄阳五洲国际商贸城有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10451元，由被告湖北东方楚能电力工程有限公司负担。

经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人东方楚能公司与被上诉人五洲国际公司双方签订的《华中工业博览城项目E区安置房商业部分高低压配电及专变系统工程工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。根据合同约定，工期逾期超过30天的，五洲国际公司有权解除合同。虽然开工时间因五洲国际公司拖延支付30%的工程预付款从2014年7月1日延后至2014年9月15日，但按照工期90日的约定，东方楚能公司仍应在2014年12月15日前竣工交付，但是至2015年2月才实现部分区域通电，且至今未进行竣工验收，东方楚能公司未按期完工违反合同约定，故2015年1月15日后，五洲国际公司即享有合同解除权。上诉人东方楚能公司称双方以实际行动变更了合同约定，但其未提交证据证明，本院不予采信，故其请求判令继续履行合同，本院不予支持。上诉人东方楚能公司违反合同约定，应当承担违约责任。合同约定，工期拖延天数30天的，承包人每天向发包人支付违约金50000元，被上诉人五洲国际公司据此要求上诉人东方楚能公司支付违约金1500000元。我国法律规定的违约金以补偿性为原则，根据《最高人人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十可认定为“过分高于造成的损失”。而1500000元是五洲国际公司主张的电费损失289009.60元的五倍以上，五洲国际公司主张的违约损失明显过高，为了平衡双方利益，本院酌定东方楚能公司支付五洲国际公司违约金500000元，超出部分不予支持。至于上诉人东方楚能公司上诉称被上诉人五洲国际公司应支付剩余工程款77.8746万元，因其一审未提出反诉，不属于本案二审范围，本院不予审理。

综上，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持襄阳市襄州区人民法院(2017)鄂0607民初436号民事判决第一项即“襄阳五洲国际商贸城有限公司与湖北东方楚能电力工程有限公司于2014年7月15日签订的《华中工业博览城项目E区安置房商业部分高低压配电及专变系统工程工程施工合同》于2017年2月4日解除”。

二、撤销襄阳市襄州区人民法院(2017)鄂0607民初436号民事判决第二项即“湖北东方楚能电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付襄阳五洲国际商贸城有限公司违约金1500000元”。

三、上诉人湖北东方楚能电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付襄阳五洲国际商贸城有限公司违约金500000元。

四、维持襄阳市襄州区人民法院(2017)鄂0607民初436号民事判决第三项即“驳回襄阳五洲国际商贸城有限公司的其他诉讼请求”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10451元，由襄阳五洲国际商贸城有限公司负担4451元，由湖北东方楚能电力工程有限公司负担6000元。二审案件受理费10451元，由襄阳五洲国际商贸城有限公司负担4451元，由湖北东方楚能电力工程有限公司负担6000元。

本判决为终审判决。

审判长　　张耀明

审判员　　杨　文

审判员　　陈瑞芳

二０一七年十一月七日

书记员　　刘秋华