某某、滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终3527号

上诉人（原审被告）：左晓光，男，1953年12月3日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：陈建敏，男，1948年7月28日出生，汉族，住北京市海淀区。

被上诉人（原审原告）：滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司，住所地山东省滕州市气象局院内六楼。

法定代表人：孟凡轼，董事长。

委托诉讼代理人：袁克永，山东滕国律师事务所律师。

上诉人左晓光因与被上诉人滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司（以下简称瀚邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，

不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

左晓光上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.案件受理费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审错误否定上诉人关于被上诉人的起诉超过诉讼时效的抗辩，对超付款的性质认定错误、对“结算情况说明”的性质认定错误、事实认定相互冲突、违背法律规定。一审判决虽然按照没有超过诉讼时效作出判决，但是并没有诉讼时效的起始和届满之日的明确认定，只有2015年8月15日的“结算情况说明”、“并未约定被告左晓光的付款期限”和“孟凡轼已数次向被告左晓光催要，诉讼时效已中断。”的不合法、没有事实依据和自相矛盾的表述。同时，在只引用法律条款项序号的8项裁判理由法律依据中，有3项关于诉讼时效的法律规定，但没有正确适用。（有必要说明，引用法律的方式显然不符合《人民法院民事裁判文书制作规范》“理由部分需要援引法律、法规、司法解释时，应当准确、完整地写明规范性法律文件的名称、条款项序号和条文内容，不得只引用法律条款项序号，在裁判文书后附相关条文。”的规定，是给当事人造成不便的瑕疵）以下陈述5点具体意见：1.超付款的性质是不当得利之债，不是合同之债，诉讼时效期间应从被上诉人收到《工程造价咨询报告书》之日，也就是知道或者应当知道权利被侵害时起计算。超付款的性质，不是基于《合同法》的违反合同的民事责任，而是基于《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定。上诉人是取得不当利益的受益人，也就是负有返还义务的不当得利的债务人，被上诉人是利益受损也就是不当得利的债权人，是不当得利之债而不是合同之债的关系。诉讼时效应当适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”的规定，也就是适用一审判决所引用的《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”的规定。就本案来说，诉讼时效期间应从被上诉人收到《工程造价咨询报告书》之日，也就是知道或者应当知道权利因超付款而被损害时起计算。2.一审判决错误认定只“产生诉讼时效中断的效力”的“结算情况说明”的性质，认为对付款期限“未作约定”，违反法律规定。2015年8月15日的“结算情况说明”，是被上诉人向上诉人说明、上诉人向被上诉人认可2014年1月8日《工程造价咨询报告书》审核结算的超付款的文件，符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；”的规定，只“产生诉讼时效中断的效力”。必须明确的是，“结算情况说明”之中的“说明”和“认可”都是双方各自所为的单方行为，不是双方约定行为，不是合同性质的文件。3.由于错误认定“结算情况说明”的性质，适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“宽限期届满之日起计算”属于适用法律错误。该规定第六条是关于“未约定履行期限的合同”的诉讼时效期间计算的规定，针对的是合同性质的文件，不是审查“结算情况说明”的法律依据。因此一审判决认为“诉讼时效应从债权人要求债务人履行付款义务宽限期届满之日起计算”，属于适用法律错误。4.诉讼时效的事实认定自相矛盾，甚至相互冲突。被上诉人为证明诉讼时效中断，主张2015年11月曾经向上诉人要超付款，但是没有证据证明，一审判决没有采信被上诉人时效中断的主张。但是判决又作出“孟凡轼已数次向被告左晓光催要，诉讼时效已中断。”的认定，对此可以合理理解为数次催要导致数次中断，这难道不是严重违背本案事实，又相互矛盾吗。同时，前边认定诉讼时效从“宽限期届满之日起计算”，后边又认定“诉讼时效已中断”，意味着诉讼时效从中断之日起重新计算。很明显，届满之日和中断之日具有不同的法律意义，更重要的是不同的两个时间点，如此认定难道不是相互冲突吗。5.本案诉讼时效期间的计算依据是被上诉人收到《工程造价咨询报告书》之日和“结算情况说明”签字认可的2015年8月15日。适用法律是《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十条。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”第一百四十条规定，“当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。本案诉讼时效应从被上诉人收到《工程造价咨询报告书》之日计算，虽然具体日期不明确，但肯定是在“结算情况说明”之前，因此2015年8月15日的“结算情况说明”作为中断事由重新计算。至被上诉人2018年10月31日起诉，诉讼时效期间已经届满。二、对超付款是否通过被上诉人依法履行协助执行义务已经抵偿的事实，也就是对本案应当查明的基本事实未予调查。(2013)滕民初字第3390号协助执行通知书和(2014)滕法执字第2005号民事裁定书是一审法院应上诉人的申请调查的证据。被上诉人作为协助执行义务人的协助义务是查封常磊的200万元债权和扣留常磊的工程款200万元，用于清偿常磊对申请执行人即上诉人的债务，而该款项将用于上诉人对被上诉人超付款的清偿。被上诉人认可作为协助执行义务人扣留常磊的工程款200万元的协助义务，但否定与超付款清偿的关联性，也就是认可同申请执行人即上诉人在协助执行义务中法律意义上的关联性却否定具体财产意义上的关联性，而具体财产意义上的关联性是法律意义上关联性的具体内容。同时，被上诉人在法律上已经成立向常磊代位主张权利的权能。也就是说被上诉人在上述充分法律依据的情况下否定关联性不应被支持。一审判决错误支持被上诉人否定关联性的主张，更为错误的是，对被上诉人已经认可的，并且是法定的协助执行义务的履行情况不予审查，应当予以纠正。三、判决上诉人支付鉴定费没有法律依据。上诉人对诉讼代理人的授权委托完全合法，没有任何瑕疵。一审判决认为上诉人授权委托书的真伪需要鉴定，没有法律依据。同时，法律并没有对授权委托书鉴定的规定，也就是说上诉人对鉴定事项没有举证责任，并且鉴定事项不是案件事实，而鉴定结果也证明了授权委托书的真实性。鉴定费不应由上诉人承担。综上，一审判决错误明显且严重，依法应予撤销。

瀚邦公司未到庭未答辩。

瀚邦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告左晓光返还工程款533319.35元；2.判令被告左晓光以533319.35元为基数，自2015年8月15日起至付清之日止按中国人民银行计收逾期贷款利息的标准计算支付逾期付款利息；3.判令被告左晓光负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月31日，原告瀚邦公司（甲方）与被告左晓光（乙方）签订建设工程联合施工承包合同1份，约定：甲方将滕州市羊庄镇东王庄村社道路硬化工程发包给乙方施工，工程造价约1400000元，承包方式为包工包料，合同工期为60天。质量等级为合格，拨款方式执行公司与业主签订的合同条款，按业主拨付比例拨付给乙方，乙方在业主拨付不到位的情况下，不得向甲方主张权利要求甲方先行支付。之后，被告左晓光组织人员进行了施工。2011年10月，工程完工交付使用后，滕州市羊庄镇人民政府委托滕州理想有限责任会计师事务所对案涉工程进行了结算审核，该所于2014年1月8日出具了工程造价咨询报告：审鉴后的工程造价247522元。2015年8月15日，原告瀚邦公司与被告左晓光签订羊庄镇东王庄社区内道路硬化工程结算情况说明1份，载明：由瀚邦公司承包的羊庄镇东王庄社区内道路硬化工程，合同造价约140万元，瀚邦公司交于联合方左晓光具体施工，因中途羊庄镇政府更换施工人员，左晓光实际完成工程产值为247522元。瀚邦公司实际支付左晓光工程款76万元，应代扣代缴税费20841.35元，超付左晓光工程款533319.35元。被告左晓光签名确认：本人认可该结算情况说明，欠瀚邦公司533319.35元，但对付款期限及逾期付款的利息未作约定。经数次催要，被告左晓光未予支付。庭审中，双方各执己见，调解不成。

另查：虽然被告左晓光身在国外不能到庭参加诉讼已特别授权陈建敏代理本案诉讼，但由于未能提交证据加以证实，且其又不申请鉴定，致使无法查明授权委托书的真伪。该院只能依据原告瀚邦公司的鉴定申请，委托青岛正源司法鉴定所对案涉建设工程联合承包施工合同第12页乙方处“左晓光”签名与羊庄镇东王庄社区内道路硬化工程结算情况说明联合方处“左晓光”的签名及特别授权委托书委托人处“左晓光”的签名是否为同一人所书写进行鉴定，该所于2019年7月8日出具了司法鉴定意见书，认为：经比较检验，发现3处检材签名之间特征符合点的质量高，未发现本质性差异特征，其总体价值充分反映了同一人的书写习惯。结论为：三处检材“左晓光”的签名均是同一人所书写。并收取原告瀚邦公司鉴定费13300元。

一审法院认为，原告瀚邦公司与被告左晓光于2011年8月31日签订的建设工程联合承包施工合同，虽然形式上为联合承包，但实际上被告左晓光并非原告瀚邦公司工作人员，因而该合同应为建设工程分包合同。虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因被告左晓光系自然人，不具有建筑施工企业的资质，因而该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已交付使用多年，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者是依照法律的规定履行义务。原告瀚邦公司与被告左晓光依据滕州市理想有限责任会计师事务所就案涉工程于2014年1月8日所作的工程造价咨询报告于2015年8月15日进行了结算并签订了羊庄镇东王庄社区内道路硬化工程结算情况说明，确认被告左晓光下欠原告瀚邦公司超付工程款53319.35元。由于该情况说明并未约定被告左晓光的付款期限及逾期付款的利息标准，因而被告左晓光应自原告瀚邦公司向该院主张债权之日即2018年11月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告瀚邦公司支付逾期付款利息。依照法律规定债权人也可以随时要求债务人还款，诉讼时效应从债权人要求债务人履行付款义务宽限期届满之日起计算。但是如果债权人在债务人出具欠条后的20年内没有主张权利的，法律则不予保护。且原告瀚邦公司法定代表人孟凡轼已数次向被告左晓光催要，诉讼时效已中断。故基于上述理由，被告左晓光关于原告瀚邦公司向其催要超付工程款已超过诉讼时效的抗辩理由，既无事实依据，又无法律依据，该院不予采信。被告左晓光关于在（2014）滕法执字第2005号执行案件中滕州法院查封被执行人常磊在原告瀚邦公司的债权已抵偿其下欠原告瀚邦公司的超付工程款之抗辩主张，与本案并非同一法律关系，且原告瀚邦公司亦予否认，故该院亦不予采信。

由于被告左晓光身在国外不能出庭应诉，虽然特别授权其亲属陈建敏作为诉讼代理人参加诉讼，但未能提交证据加以证实，且其又不申请鉴定，致使授权委托书真伪不明，因而该院只能根据原告瀚邦公司的申请进行鉴定。故鉴定费13300元应由被告左晓光承担。

综上所述，原告瀚邦公司诉求被告左晓光支付超付的工程款533319.35元并支付逾期付款利息，事实清楚，证据充分，理由正当，合法合理部分，该院予以支持。被告左晓光的抗辩主张，无事实依据和法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告左晓光支付原告滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司超付的工程款533319.35元，并自2018年11月23日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司支付逾期付款利息；二、被告左晓光支付原告滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司鉴定费13300元；三、驳回原告滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司的其他诉求。上列一、二项，限被告左晓光于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，由原告滕州市瀚邦建筑安装工程有限责任公司负担1020元，被告左晓光负担9380元。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，一、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。2015年8月15日，被上诉人瀚邦公司与上诉人左晓光签订《羊庄镇东王庄社区内道路硬化工程结算情况说明》，载明：由瀚邦公司承包的羊庄镇东王庄社区内道路硬化工程，合同造价约140万元，瀚邦公司交于联合方左晓光具体施工，因中途羊庄镇政府更换施工人员，左晓光实际完成工程产值为247522元。瀚邦公司实际支付左晓光工程款76万元，应代扣代缴税费20841.35元，超付左晓光工程款533319.35元。上诉人左晓光签名确认并手工书写：本人认可该结算情况说明，欠瀚邦公司533319.35元。上述说明并未约定上诉人左晓光的付款期限，一审法院认定左晓光关于瀚邦公司向其催要超付工程款已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立正确。上诉人左晓光关于本案超过诉讼时效的上诉主张不能成立。二、上诉人左晓光主张在（2014）滕法执字第2005号执行案件中一审法院查封被执行人常磊在被上诉人瀚邦公司的债权已抵偿其下欠被上诉人瀚邦公司的超付工程款的抗辩，与本案并非同一法律关系，被上诉人瀚邦公司亦不予认可，一审法院对此认定正确。上诉人左晓光关于一审法院对超付款是否通过被上诉人依法履行协助执行义务已经抵偿的事实未予调查的主张不能成立。三、一审诉讼中左晓光不能出庭应诉，陈建敏持授权委托书作为诉讼代理人参加诉讼。为查明该授权委托书的真伪，在左晓光方不申请鉴定的情况下，一审法院根据瀚邦公司的申请委托鉴定。因此，一审法院判决鉴定费由左晓光承担，并无不当之处。

综上所述，上诉人左晓光的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9380元，由上诉人左晓光负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　杨丽娜

审判员　邵明伟

二〇一九年十二月十九日

书记员　吴　凡